Hace poco más de un mes las Cortes Generales, con la aprobación de la ley orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo, introducía el aborto libre en la sociedad española durante las primeras catorce semanas de gestación. Esta ley, que ha generado una intensa polémica, ha sido tachada de inconstitucional por el Consejo Fiscal y no pudo contar tampoco con el aval del Consejo General del Poder Judicial.

¿Qué elementos introduce esta norma que hacen dudar de la constitucionalidad de la misma a tantas instituciones del Estado y por qué razones?

Para analizar esta cuestión tenemos que hacer referencia, aunque sea brevemente, a la doctrina constitucional en materia de derecho a la vida contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1985 que admite la despenalización del aborto en tres supuestos.

El Tribunal Constitucional, tras recibir los asesoramientos técnicos y científicos oportunos, tras escuchar lo alegado por las partes, concluye lo siguiente:

Que el nasciturus (el ser humano concebido en el vientre de la madre) es un «tertium existencial» distinto de la madre, forma parte del proceso de la vida humana que se inicia con la gestación y finaliza con la muerte y que es presupuesto necesario de la vida humana independiente, es decir, la que tiene lugar fuera del claustro materno.

Que en consecuencia, si bien no cabe considerar al nasciturus como un sujeto de derechos en sentido estricto, sí cabe considerarlo como expresión de vida humana merecedora de la protección que otorga el artículo 15 de la Constitución y que debe ser convenientemente garantizada por la ley penal.

Que el Estado no sólo está obligado a respetar la vida del nasciturus, sino que está obligado a adoptar conductas positivas de tutela del mismo al margen de intereses subjetivos particulares (incluso al margen de los intereses de la madre).

Que esta doctrina es compatible con que no se aplique sanción penal en circunstancias en las que la mujer que aborta se halle en supuestos extremos. El Tribunal en concreto hace referencia al riesgo para la madre de perder la vida, a la amenaza grave para su salud o a que el embarazo sea resultado de una violación. Por último, admite la no aplicación de las penas a aquellas mujeres que eliminen al concebido cuando éste padezca graves taras físicas o psíquicas, considerando que podría suponer una carga personal o familiar no soportable.

Ésta es, de forma resumida, la doctrina que en materia de derecho a la vida fija el Tribunal Constitucional en interpretación del artículo 15 de la Constitución y que considera en todo caso el aborto (la interrupción voluntaria del embarazo) como un atentado contra la vida humana, sin perjuicio de que en casos extremos el Estado no aplique la pena a la mujer y a los médicos que han atentado contra la vida.

Por su parte, la ley orgánica 2/2010, aprobada por las Cortes Generales, introduce una gran novedad respecto a la doctrina expuesta en su artículo 14, el llamado aborto a plazos, en virtud del cual la mujer goza de la plena facultad de eliminar al nasciturus (al ser humano que ha concebido, su hijo) con plena libertad y sin ninguna traba legal durante las primeras 14 semanas, al margen del Estado o del deseo del progenitor. Tan sólo establece como garantía de la vida del ser humano concebido el requisito de autodeterminación consciente de la madre, es decir, que la mujer sepa qué es lo que va a hacer al practicar el aborto. Ésa es la única garantía a favor del ser humano concebido. Para cumplir el trámite de información que permite la autodeterminación consciente, la ley considera suficiente un período previo de deliberación de tres días desde la solicitud del aborto hasta su práctica y en base a un sobre cerrado que se le entregará a la mujer previamente y que contendrá la relación de las ayudas públicas a la maternidad, si las hubiere.

Con la nueva ley, el aborto deja de ser un delito, una agresión contra el nasciturus, para convertirse en una facultad de la mujer, basada, como veremos, en su derecho a la intimidad.

Sólo la Comisión Permanente del Consejo de Estado se ha atrevido a avalar la constitucionalidad del aborto a plazos, es decir, del aborto libre hasta la semana 14, en base fundamentalmente a tres argumentos: la íntima relación de la madre y del hijo en gestación, la presunción de buena voluntad de toda mujer embarazada respecto a su feto y la información como técnica adecuada para la protección del nasciturus.

Vamos a analizar en profundidad los tres argumentos del Consejo de Estado para avalar el proyecto.

En primer lugar, el Consejo de Estado entiende que durante el embarazo se genera «una íntima relación de ésta (la mujer) y el hijo en gestación». Esa relación entre el nasciturus (al que el Consejo de Estado califica como «hijo») y la madre gestante se inserta en la «más íntima intimidad de la mujer» hasta el punto de constituir una «relación de especial naturaleza de la que no hay paralelo en ningún otro comportamiento social». El hecho de que la relación entre el nasciturus y la madre se desarrolle en la intimidad de ésta es lo que legitimaría a la madre, en disposición de su propia intimidad, a eliminar al nasciturus o, como lo expresa la ley, a «tomar la decisión final de la prosecución de su embarazo», sin necesidad de que se plantee ningún conflicto, sino como mera manifestación de su libertad para administrar su intimidad. En consecuencia, concluye el Consejo, es la «autorresponsabilidad» de la madre gestante la única garantía que debe establecerse en favor del concebido.

El argumento de la intimidad así utilizado introduce una auténtica novedad, a mi juicio muy peligrosa, ya que la relación entre madre gestante y concebido no es la única relación íntima que se suele producir a lo largo de la vida humana o que pueda afectar a la intimidad. La intimidad, si quizá no tan profundamente, puede concurrir en otras relaciones personales, familiares o sociales y habría que cuestionarse si esa intimidad, por profunda que sea, podría llegar a amparar la eliminación de la vida de otros seres humanos en situación de dependencia o que puedan condicionar temporalmente esa intimidad.

El hecho de que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional haya reconocido al nasciturus como «un tertium existencial» (un ser humano) distinto de la madre desde el inicio de la gestación, con realidad propia, sustantiva y diferenciada de la madre, y merecedor de la protección dispensada por el artículo 15 de la Constitución, hace difícil comprender que la disposición de su vida sea una parte integrante del derecho de la madre a administrar su intimidad, intimidad además que ya ha sido administrada en el acto de procreación del nasciturus, siempre que este acto haya sido libremente practicado. Subyace a este argumento, a mi juicio, una consideración patrimonial de la vida ajena, que pasa a ser objeto disponible por otro sujeto; en este caso la del hijo respecto a la madre. Tal patrimonialización, fruto de una concepción maximalista del derecho a la intimidad, resulta incompatible con la concepción preeminente y superior que la doctrina constitucional otorga al derecho a la vida sobre otros derechos fundamentales, incluido el derecho a la intimidad.

En esta misma línea, el Consejo de Estado insiste en que no se puede proteger al nasciturus contra la voluntad de la mujer gestante, dada la íntima relación que mantienen, hasta el punto de entender que la única protección constitucionalmente posible durante las primeras etapas es la «autorresponsabilidad de la mujer gestante». Este argumento se cohonesta con el de la presunción de la buena voluntad de la mujer embarazada respecto al nasciturus que ha concebido. Afirma el Consejo «que no resulta lógico suponer en la mujer gestante una voluntad malévola y ni siquiera arbitraria a la hora de decidir sobre la continuación de su embarazo» y además que si la mujer «opta por interrumpir su embarazo -con lo que ello supone física, psíquica y afectivamente-, será por causas, al menos subjetivamente, de la mayor gravedad». Este argumento es también novedoso en la doctrina jurídico-pública, pues a pesar de la indudable e intensa intimidad de concebido y madre ninguna ley ha optado jamás por proteger un bien jurídico (en este caso la vida humana del concebido) a través de la única y exclusiva voluntad u opinión subjetiva de un posible agresor. Parece que el Consejo de Estado entiende que no es posible la existencia de mujer alguna capaz de actuar por fines distintos a los de garantizar el bienestar del hijo concebido.

La experiencia general demuestra que la buena fe de la mujer respecto al ser humano que ha concebido, si bien es mayoritaria, no es absoluta, en ocasiones ni siquiera respecto al ya nacido, ya que se producen infanticidios. Efectivamente, si aplicamos el argumento que el Consejo de Estado utiliza para avalar el aborto libre en las primeras catorce semanas al tipo penal del infanticidio llegaríamos a la conclusión de que tampoco debería estar penado, pues, parafraseando al Consejo de Estado, si la madre ha decidido libre y conscientemente eliminar a su hijo «con lo que ello supone física, psíquica y afectivamente, será por causas, al menos subjetivamente, de la mayor gravedad». Creo que este razonamiento ilustra el, a mi juicio, sinsentido de configurar la presunción de buena fe de la persona (aunque sea la madre) como única garantía de respeto de otras vidas humanas y al margen de la ley penal, y ello reconociendo que el nasciturus está íntimamente unido a la madre y depende de ella para sobrevivir.

Finaliza el Consejo de Estado afirmando que es la información la mejor garantía de preservación de la vida del nasciturus respecto a la madre gestante y que sólo la información «habilita a la madre a ejercer plenamente su libertad de opción por ser una libertad ilustrada». Sin negar, a mi juicio, la gran verdad que esconde este razonamiento de que la información de la madre, con carácter general, es la mejor garantía para el nasciturus, no parece compatible con la doctrina constitucional sobre la vida humana, es preciso insistir, el hecho de que la última garantía de la preservación de ésta quede a la «libertad ilustrada» de otro ser humano. Y si ya es discutible que no cabe suponer mala voluntad en ser humano alguno, la experiencia demuestra que el libre arbitrio, incluso el ilustrado, no siempre se ejerce en beneficio ajeno o del interés general, sino muchas veces vulnerándolo, de ahí que existan respuestas penales a determinadas conductas, independientemente de que sean informadas o fruto de una autodeterminación reflexiva y consciente.

Cabe concluir, a mi juicio, que los intentos por justificar la conformidad del aborto a plazos con la doctrina constitucional sobre el derecho a la vida han generado un cuerpo doctrinal disparatado que si se incorpora a la doctrina constitucional podría tener consecuencias incluso peligrosas para otras vidas humanas vinculadas o dependientes. Además, dichos razonamientos acaban por ser incompatibles con la relevancia y con las garantías que la doctrina constitucional otorga a la vida humana en general y a la vida del nasciturus en particular tal y como se han configurado en la sentencia de 1985.