Como es sabido, Sogepsa es una sociedad anónima participada por el Principado, varios ayuntamientos y algunas empresas privadas del sector de la construcción, dedicada básicamente a urbanizar polígonos industriales o residenciales. Sogepsa obtiene el suelo normalmente mediante expropiación, financia las obras necesarias para urbanizarlo y vende los solares resultantes, obteniendo la diferencia entre el valor en venta de los solares urbanizados y los costes de todo el proceso, constituidos fundamentalmente por el justiprecio expropiatorio del suelo y las obras de urbanización. Sogepsa actúa como cualquier promotor privado, con la diferencia de que no necesita comprar suelo en el mercado, sino que el Principado y los ayuntamientos le adjudican de forma directa la gestión de determinadas operaciones, en las que puede obtener el suelo mediante expropiación. Una actividad que es rentable en situaciones normales (desde luego esta ayuda pública para la obtención del suelo facilita las cosas), pero que se convierte en ruinosa si se asumen grandes operaciones y después la demanda desaparece como consecuencia del pinchazo de la burbuja inmobiliaria, como ha sucedido ahora.
No es de extrañar que esta operativa plantee graves problemas jurídicos, porque lo normal (lo exigible) es que los encargos públicos se otorguen mediante licitación y no por adjudicación directa. Allí donde la Administración le entrega una oportunidad de negocio a un empresario privado (con independencia de que actúe solo o integrado en una sociedad mixta con uno o varios entes públicos), se requiere una previa licitación pública, salvo excepción debidamente justificada en razones como la urgencia, la escasa cuantía del encargo en relación con el coste de una licitación, etcétera. Este principio básico no se aplica sólo a los contratos más tradicionales (obras, suministros, servicios), sino que debe aplicarse a todo encargo que suponga atribuir a una empresa un negocio, una oportunidad de beneficio. Sin embargo, algo tan elemental se encuentra muy oscurecido en nuestro derecho administrativo, que durante mucho tiempo ha sido más bien un catálogo de excepciones. De hecho, en ámbitos como, por ejemplo, el energético la exigencia de una licitación para la construcción de infraestructuras como por ejemplo gasoductos (que tienen su rentabilidad asegurada por el Estado, de modo que suponen un negocio para su promotor) se incumple en muchos casos, siendo éste, por ejemplo, uno de los aspectos más cuestionables (por decirlo suavemente) del desgraciado asunto del almacén subterráneo Castor, convertido en uno de los símbolos de cómo no deben gestionarse los asuntos públicos (bajo el principio de "beneficio privado, riesgo público").
En el asunto Sogepsa sólo la entrada en juego del derecho europeo permitió poner en tela de juicio esa atribución directa de la gestión de operaciones urbanísticas a una empresa (parcialmente) privada. En el derecho español el tratamiento privilegiado de Sogepsa estaba recogido en una ley autonómica y por encima de ella sólo se encuentra la Constitución. Aunque ésta incluye la igualdad ante la ley y el derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a funciones y cargos públicos, hasta el momento no se ha interpretado el principio de igualdad como algo que incluya la licitación pública de las compras y encargos de las administraciones. Desde luego este caso demuestra una vez más que la integración europea, con el consiguiente sometimiento del Estado español a un ordenamiento jurídico superior, resulta muy beneficiosa para el ciudadano.
La Comisión Europea puede llevar ante el Tribunal de Justicia a los estados que vulneran el derecho comunitario, y eso es lo que hizo en el caso de Sogepsa. Aunque la infracción procede de una comunidad autónoma, ante Bruselas el responsable es el Estado. El procedimiento se ha quedado en una fase inicial, previa a la demanda judicial, por el compromiso asumido por el Principado (que está comenzando a cumplirse en estos momentos) de modificar la ley y eliminar esas adjudicaciones directas.
La solución deja un regusto amargo. Se va a prohibir algo que en realidad ya fue eliminado por la crisis, de modo que se trata de una maniobra más formal que sustancial, una forma de hacer de la necesidad virtud. Las denuncias y los recursos comenzaron hace casi diez años, cuando Sogepsa tenía operaciones en marcha, pero sólo ahora (cuando el mercado ha puesto fin a estas actuaciones) se toman en consideración.
En este sentido, el papel institucional ante el incumplimiento del derecho europeo ha sido muy pasivo. La Comisión puede y debe actuar ante la infracción de las normas europeas, pero no es la única que puede hacerlo. Cualquier tribunal español puede y debe inaplicar una norma o acto del derecho interno (también una ley autonómica) cuando sean contrarios al derecho europeo, sin necesidad de que la Comisión haya iniciado un procedimiento de infracción. Si tiene dudas, puede plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Luxemburgo, pero ni siquiera es necesario en todos los casos. De hecho, los tribunales ordinarios tienen mucho más margen de actuación frente a las normas que infrinjan el derecho comunitario (que pueden dejar de aplicar, en algunos casos incluso sin un previo pronunciamiento del Tribunal de Justicia de Luxemburgo) que ante las leyes que consideren inconstitucionales (en las que es necesaria una previa sentencia del Tribunal Constitucional), y es bueno que lo utilicen. Por ejemplo, en Valencia los tribunales contencioso-administrativos (y después el Supremo) han ido por delante de la justicia comunitaria, exigiendo que se licite públicamente la gestión de los planes urbanísticos sin necesidad de previa intervención de la Comisión.
Además, este cambio normativo deja intocados los efectos de la (ilegal) situación anterior. Los empresarios que, por no formar parte del capital de Sogepsa, no podían aspirar a participar en las operaciones adjudicadas directamente a esta entidad no reciben satisfacción alguna. Y tampoco la reciben quienes fueron expropiados en esas operaciones que no habrían debido realizarse (o no, al menos, con una Sogepsa organizada de ese modo). La expropiación forzosa es una intervención jurídica tan agresiva para la propiedad privada que cualquier ilegalidad cometida en alguno de los eslabones de la cadena que lleva a la expropiación acarrea la ilegalidad de la expropiación en su conjunto. Uno de estos eslabones era precisamente la selección del beneficiario de la expropiación, es decir, el gestor de la operación urbanística. La próxima entrada en vigor de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, que regula por primera vez la responsabilidad del Estado por la aplicación de leyes contrarias al derecho europeo, estableciendo para esa responsabilidad un límite temporal de cinco años hacia atrás, dota a esta cuestión de una especial relevancia práctica.
Por otro lado, las cosas se complican por la actual situación económica de Sogepsa, que puede abocar a su rescate público con la cobertura de cumplir el derecho europeo. Cediendo sus acciones al Principado para que la sociedad pase a ser íntegramente pública, los socios privados se desentienden, lógicamente, de toda responsabilidad en una sociedad fuertemente endeudada y en preconcurso de acreedores. Además, el Principado, de hecho, ya cubría en cierto modo el riesgo económico de las operaciones de Sogepsa (aun siendo de capital mixto) porque en toda operación expropiatoria responde subsidiariamente en caso de insolvencia del beneficiario, es decir, de la empresa que insta la expropiación y va a adquirir el bien (lo ha dicho la jurisprudencia hace pocos años) y también porque tiene avalada buena parte de la deuda de Sogepsa. Una situación parecida a la del Centro Niemeyer, en la que el Principado también tuvo que asumir deudas generadas por una entidad formalmente privada (en su independencia de gestión, libre de ataduras administrativas), pero respaldada de hecho por la Administración.
