Con frecuencia se dice que España es un país ruidoso, o así lo perciben bastantes extranjeros. Sin embargo, hay un silencio en el que estamos muy adelantados y que no contribuye precisamente a la paz interior ni al sosiego: el silencio administrativo.
Como muchos lectores sabrán, el silencio administrativo consiste en que cuando la Administración no se pronuncia sobre una solicitud dentro del plazo que tiene concedido para ello, se entiende en unos casos que ha denegado la solicitud (silencio negativo) y en otros que la ha concedido (silencio positivo). El silencio negativo sirve para que el ciudadano, si no quiere seguir esperando, pueda acudir a los tribunales para tratar de que éstos condenen a la Administración a concederle lo solicitado. El silencio positivo equivale, directamente, a un pronunciamiento positivo, de modo que el ciudadano podrá actuar como si la Administración le hubiera concedido lo solicitado.
El silencio administrativo es un mecanismo legal dirigido a favorecer a los ciudadanos. En el caso del silencio positivo, la explicación es obvia: el silencio equivale a un pronunciamiento favorable. El silencio negativo también favorece al ciudadano porque evita que la inactividad de la Administración le bloquee. Como los ciudadanos sólo pueden pleitear contra la Administración impugnando las resoluciones que dicta, a falta de decisión administrativa no sería posible acudir a los Tribunales. El silencio negativo, al crear una resolución denegatoria ficticia, permite superar ese bloqueo.
Hasta aquí la teoría. Veamos sus múltiples inconvenientes. Aunque en distintos países hay supuestos concretos de silencio positivo y también de silencio negativo, España ha ido probablemente más lejos que nadie en la aplicación de esta técnica, al establecer que en todo procedimiento opere el silencio administrativo con uno de sus dos significados. Esto produce la consecuencia de legitimar, al menos de facto, la "callada por respuesta" de la Administración, que ya no es una anomalía, sino un fenómeno legalmente previsto y canalizado a través del silencio administrativo. Aunque la ley obliga a la Administración a resolver expresamente cualquier solicitud, y el silencio podría dar lugar, teóricamente, a la exigencia de responsabilidades disciplinarias, lo cierto es que su única consecuencia real es la estimación o desestimación presunta de la solicitud.
Pensemos que, en la Administración de justicia, con todas sus deficiencias, no hay procedimientos en los que no se dicte sentencia, precisamente porque no existe un mecanismo similar al silencio administrativo. Un proceso judicial sin sentencia es una anomalía, un atasco del sistema (y por eso acaba dictándose sentencia); un procedimiento administrativo sin resolución no es un atasco porque el sistema le da una salida: el silencio positivo o negativo. Por tanto, el reconocimiento legal del silencio administrativo favorece que la Administración adopte la cómoda (y, en el fondo, inadmisible) posición de no responder a las solicitudes de los ciudadanos, al dar una solución (al menos aparentemente) al problema planteado por la inactividad administrativa.
Una de las razones que llevan a la Administración a optar por el silencio negativo (es decir, por no hacer nada, sabiendo que el ciudadano podrá interpretar esa inactividad como una denegación de lo solicitado, e impugnarla), es que, al no decir nada ni pronunciarse en absoluto, no necesita argumentar su negativa, de modo que, paradójicamente, su situación en un pleito posterior es más fácil. Si dictara una resolución expresa desestimando la solicitud del particular, tendría que dar razones y éstas serían un punto de apoyo para el recurrente, al que bastaría, en principio, refutarlas. En cambio, impugnar el silencio administrativo es como escalar una pared sin cuerda ni puntos de apoyo, una misión mucho más difícil.
Por otro lado, el silencio administrativo positivo (o estimatorio), aunque favorece al ciudadano que solicita algo a la Administración (puesto que lo obtiene), perjudica a los demás ciudadanos cuyos intereses debían ser protegidos por la Administración a través de esa autorización o licencia que se ha obtenido por silencio estimatorio. El silencio positivo es una bofetada a la Administración en la cara de todos los ciudadanos. Si la ley ha querido que una determinada actividad no pueda realizarse sin un previo pronunciamiento de la Administración, en el que ésta verifique que la actividad no lesiona los intereses públicos o de terceros, ¿cómo aceptar que el mero transcurso del plazo concedido a la Administración, sin actividad alguna por su parte, equivalga a esa comprobación? Imaginemos que alguien pueda convertirse en cirujano por silencio positivo: ¿a alguien le tranquilizaría la observación de que la Administración ha dejado pasar el plazo de recurso y que por ello se ha otorgado la autorización por silencio positivo? Es cierto que en los procedimientos más "peligrosos" se ha establecido, en general, el silencio negativo, pero, si un procedimiento es tan inocuo como para que no importe la aplicación al mismo del silencio positivo, ¿no sería mejor prescindir, sin más, de ese acto administrativo de comprobación o autorización?
Precisamente esa peligrosidad del silencio positivo, derivada de que no sólo "castiga" a la Administración, sino también a aquellos a quienes ésta debería proteger, ha provocado el choque con el Derecho comunitario y con el Tribunal de Luxemburgo, que en varias ocasiones ha entendido, con la Comisión Europea, que el silencio positivo vulnera aquellas normas que someten determinadas actividades privadas (vertidos, ejercicio de actividades bancarias o aseguradoras) a una autorización administrativa previa y exigen que la misma sea precedida de determinados actos de comprobación (análisis técnicos) y de participación pública (información pública, audiencia a los afectados). En distintas ocasiones el Tribunal ha dicho que el establecimiento, en estos casos, del silencio positivo (algo normal en la mentalidad española, puesto que en todo procedimiento se aplica el silencio, en alguna de sus dos versiones), supone en realidad incumplir la norma comunitaria, porque se obtiene el equivalente a la autorización pero sin análisis, ni información pública ni trámite de audiencia. Por eso la nueva Ley de Procedimiento Administrativo (Ley 39/2015) ordena la aplicación del silencio negativo en todos los procedimientos que afecten al medio ambiente, regulados normalmente por el Derecho comunitario.
Tampoco el silencio negativo se escapa de la censura judicial, siendo destacable una reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2016 (recurso de casación 4232/2014), que, en un caso en que la Administración (la Junta de Andalucía) había dado la callada por respuesta ante la solicitud de autorización de un centro universitario privado, dice que, al tratarse de una autorización necesaria para la efectividad de un derecho fundamental (en este caso la libertad educativa del artículo 27 de la Constitución), la Administración tiene el deber de pronunciarse, lesionando -de no hacerlo- el derecho fundamental. Se trata de un pronunciamiento importante, porque el Tribunal está diciendo que la inactividad de la Administración no es un simple silencio negativo (es decir, algo inocuo y que sólo permite al ciudadano a recurrir la denegación ante los Tribunales), sino que es algo contrario a Derecho que la Administración debe corregir sin poder escudarse tras el silencio negativo.
Todo ello hace necesario una nueva forma de legislar y de intentar corregir el mal funcionamiento de la Administración, que no se conforme con el tradicional silencio administrativo. Hay que conseguir, en definitiva, que ésta se pronuncie en todos los casos. Y si ello no es posible porque el número de normas y de intervenciones administrativas es desmesurado y excesivo para los medios de que dispone, habrá que empezar por suprimir intervenciones innecesarias o incrementar los medios insuficientes, pero sin mantener, como se hace actualmente, un laberinto de papel que se aplica en unos casos y no en otros. Allí donde se aplica el silencio positivo (es decir, donde no importa que el pronunciamiento favorable se obtenga por el simple paso del tiempo), es que la intervención administrativa es innecesaria o puede sustituirse por una simple comunicación. Y, en cuanto al silencio negativo, en muchos casos habría que empezar por algo tan sencillo y también tan revolucionario como permitir que los ciudadanos demanden directamente a la Administración, sin tener que "inventarse" un acto, una denegación, que puedan impugnar. Eliminado este requisito, podría reducirse también el silencio administrativo negativo.
