Ch. NEIRA

El Juzgado de lo social de Oviedo acaba de reconocer, en una sentencia pionera, el derecho a disfrutar de la prestación por maternidad a una mujer que recurrió a un vientre de alquiler en Estados Unidos y a la que su empresa, el Servicio de Salud del Principado, el Sespa, le había denegado la baja maternal al no estar contemplado su caso en ninguno de los supuestos previstos por la ley: parto, acogimiento y adopción.

A pesar de que el llamado «vientre de alquiler» o la maternidad por sustitución no sólo no está reconocido en España, sino que está prohibido, la sentencia deja claro que en este caso no existía problema alguno para conceder la baja a la mujer que lo solicitaba, pues había inscrito a su hijo con su nombre en el registro consular tras la resolución a su favor del Tribunal Superior de California. Es decir, era la madre, puesto que «a efectos de nuestro ordenamiento», precisa la profesora de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Oviedo Pilar Jiménez Blanco, «existe una presunción, mientras nadie lo discuta, y lo que se presume es que el hijo es suyo, por lo que tendría permiso a la prestación».

Su compañero en el departamento de la Universidad de Oviedo Ángel Espiniella coincide en el mismo análisis de la sentencia. «La clave es que, aunque este tipo de procedimientos está prohibido, desde 2010 la Dirección General de Registros y Notariado ha decidido reconocer estas prácticas si reúnen ciertas garantías, por lo que, si se ha registrado el niño y consta la filiación de la madre, lógicamente al juez de lo social sólo le queda reconocer que es una maternidad».

El problema, como sucedió en un caso de una pareja de homosexuales en Valencia en un caso similar que cita esta misma sentencia, hubiera sido que el ministerio fiscal hubiera impugnado la filiación del niño, caso que no se da en esta ocasión y motivo, precisamente, por el que, según Espiniella, la Dirección General de Registros es partidaria de estos reconocimientos, para protección de los niños. La mujer que recurrió a los tribunales su derecho a la maternidad, defendida por Cristina Díaz Carrera, del despacho de Alberto Alonso Cuervo, acudió a Estados Unidos en julio del año pasado, donde la madre de alquiler tuvo al niño, los tribunales resolvieron a su favor la maternidad y así lo inscribió en el registro consular. En este caso no hubo problema en el registro, pero el tribunal ovetense se detiene en examinar también otros aspectos del caso, como la función del permiso de maternidad, a qué fines sirve y cómo el sistema «protege a los afectados» en supuestos similares derivados de actos que la legislación española no contempla o prohíbe.

Así, el Juzgado de lo social de Oviedo dice en la sentencia que «la finalidad de la prestación de la maternidad está relacionada con el descanso obligatorio y voluntario por el hecho del parto» y que, «si bien inicialmente el subsidio tenía la doble finalidad de, por un lado, atender la salud de la mujer trabajadora en la fase de embarazo, parto y puerperio y, a la vez, atender los primeros cuidados del recién nacido, la ampliación a supuestos en los que no hay alumbramiento da preponderancia a la atención del menor».

Así, razona, «el caso es equiparable a los demás porque existe un hecho indubitado que es la maternidad, que fue declarada en la sentencia americana e inscrita en el Registro Civil español, y si en los restantes supuestos distintos de la maternidad natural se reconoce el derecho al subsidio para procurar la atención al menor, incluso cuando tiene 6 años, la misma causa existe en el presente en que el menor ni siquiera tiene 1 año y se trata de una filiación».

El tribunal también destaca que en otras situaciones «ilegales o irregulares existe la protección del sistema para los afectados». Y cita, entre otros casos, la pensión de viudedad de las esposas casadas con naturales de países donde está reconocida la poligamia.

Finalmente, el tribunal invoca el principio de igualdad para subrayar que, si esta maternidad por sustitución es equiparable a la maternidad por parto, la denegación de sus efectos como la prestación por maternidad supone una vulneración del principio de igualdad.

En conclusión, la sentencia desestima la excepción de incompetencia de jurisdicción que había alegado el Servicio de Salud para denegar el permiso de maternidad y condena al Sespa a estar y pasar por la resolución que dé derecho a la madre a sus dieciséis semanas de baja por maternidad y a que emita el correspondiente certificado que por parte de la empresa permite, luego, acudir a la Seguridad Social a solicitar la prestación por maternidad.