El Tribunal Supremo viene insistiendo en que las sentencias recaídas en procesos en que se discute la guarda y custodia compartida (artículo 92 CC) han de valorar correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda. Esta línea jurisprudencial del Alto Tribunal viene reaccionando, así, frente a aquellas sentencias de instancia que no tienen en cuenta más que de forma retórica, aparente, el interés del menor; esa invocación superficial no es suficiente para justificar la negativa al establecimiento de la guarda y custodia compartida pedida únicamente por uno de los progenitores.
Así la Sentencia núm. 96/2015 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 otorga la custodia compartida de un niño solicitada por el padre al considerar que la existencia de divergencias razonables entre los progenitores, no imposibilitan este régimen, que es deseable porque fomenta la integración del menor con ambos progenitores, sin desequilibrios, evita el "sentimiento de pérdida", no cuestiona la idoneidad de los padres, y estima la cooperación de los mismos en beneficio del menor.
La custodia compartida es la situación legal mediante la cual, en caso de separación o divorcio, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. Es compartir las obligaciones y decisiones importantes de la vida del menor, como en qué localidad vivirá, a qué colegio irá, en qué idioma estudiará, qué médicos le atenderán, todos los gastos, etc.
Es decir, compartir la custodia es seguir siendo y ejerciendo de madre y padre en las mismas condiciones que se hacía antes de la disolución y existe desde que nacen hasta que se emancipan o una sentencia judicial priva a los menores de ese derecho, por el mero hecho de que sus padres se separen o divorcien.
En España no existe una ley nacional que la regule, aunque sí lo hacen Aragón, Comunidad Valenciana, Cataluña, País Vasco y Navarra. Este Gobierno ha perdido también la oportunidad de legislar acorde a una sociedad madura donde tanto mujeres como hombres sean corresponsables del cuidado de sus criaturas en todo momento, y en la que la corresponsabilidad no se plantee a partir de una separación, sino que debe darse desde el momento en el que nacen las hijas e hijos y estar a cada caso concreto.
Dicha Ley se hace necesaria dada la elevada cifra de disoluciones con menores a su cargo, el Gobierno anterior aprobó la ley del veto y excepcionalidad de la custodia compartida, algo superado por la Jurisprudencia del Supremo, las leyes autonómicas, el informe del Consejo de Estado o Ministerio Fiscal. Cuando una pareja se divorcia es porque sus relaciones no son buenas, pero ello no quiere decir que sean malos padres o madres. El menor tiene derecho a estar con ambos como norma en igualdad de condiciones, salvo si es perjudicial para él. Ninguno de los progenitores tiene derecho a vetar la custodia compartida. La custodia compartida (CC) "sí pero de mutuo acuerdo" es una falacia que hace que se excluya a padres y madres perfectamente entregados a sus hijos.
Sería necesario que el próximo Gobierno solucione un problema de carácter social que necesita una respuesta coherente y actualizada por parte del legislador, una ley estatal de CC, similar a la de las Comunidades Autónomas con competencias que nos igualen a todos los ciudadanos ante la ley y baje los índices de litigiciosidad ya que según datos del INE de 2014 ha disminuido a un 23,9% en la medida en que subían las concesiones de CC y se aplicaban las leyes autonómicas. Los divorcios de mutuo acuerdo fueron un 76,1% y la CC han aumentado situándose en un 21,3%. En las autonomías donde existen leyes de CC la conflictividad es mínima: Gerona con un 84,2% de mutuos acuerdos con un 40,6% de CC es la provincia líder de custodias compartidas de toda España. La disputa legal por la custodia afecta negativamente a los hijos, así el 25% de los hijos de padres divorciados por lo contencioso padece el Síndrome de Alienación Parental.
La CC es defender el derecho del menor a su padre y su madre, o ambos padres o ambas madres, puesto que los matrimonios homosexuales también se están encontrado este tipo de casos en sus separaciones o divorcios y avanzar en igualdad, fomentando la corresponsabilidad y la asistencia al trabajo y promoción laboral de la mujer en igualdad de condiciones.
La CC ha de establecerse como medida prioritaria cuando no sea perjudicial para el menor. Incluso cuando uno de los progenitores esté en contra, el juez ha de poder establecer ese tipo de custodia si bien tendrá en cuenta la atención dedicada al niño por cada uno de los padres antes del divorcio, la opinión de los propios menores, la relación de respeto que exista entre padres e hijos o la cercanía entre los domicilios de unos y otros. Además, contemplar el derecho del menor a una vivienda digna y prohibir la CC en los casos en que exista condena por maltrato o violencia.
Sin embargo, su implantación práctica está viendo todavía muchas dificultades y el número de custodias compartidas o paternas aún no alcanza el 25% del total.
