Con motivo del interés mostrado por un reciente artículo mío sobre la empresa familiar, algunos colegas me han sugerido abordar el tema de la defensa del socio minoritario en las sociedades mercantiles, sobre todo, en el momento de la constitución de la sociedad, donde todo son ilusiones y la gente acude a la notaría a firmar una escritura de constitución con unos estatutos tipo que la mayor parte de las veces o no han leído o habiéndolos leído no se han parado a considerar su trascendencia, ni se han asesorado adecuadamente para tratar de proteger su concreta posición en la sociedad, previendo futuros problemas o crisis sociales.
No se trata en estas escasas líneas de hacer un análisis de los concretos derechos que todo socio, por el mero hecho de serlo, tiene en una sociedad una vez ésta se encuentra constituida; sino de cómo proteger eficazmente en el contrato social la posición del socio minoritario.
Centrándonos en la sociedad de responsabilidad limitada por ser de largo, después de las personas físicas que directamente ejercen una actividad empresarial, la forma de empresa mayoritaria en nuestro país (en enero de 2016 -datos INE- figuraban dadas de alta en el DIRCE 2.857.867 de empresas, de las cuales 1.427.902 eran personas físicas; 1.062.349 sociedades de responsabilidad limitada; 84.541 sociedades anónimas; y 283.075, otro tipo especiales de sociedades). Esta protección se puede y debe realizar en la redacción de los estatutos sociales, estableciendo, por ejemplo, determinadas causas de separación de la sociedad más allá de las legalmente formuladas, o imponiendo a todos o algunos de los socios la obligación de realizar determinadas prestaciones accesorias o exigiendo determinadas mayorías reforzadas para la ampliación del capital social, la escisión, la fusión de la sociedad, la modificación del objeto social, el cambio de domicilio u otras modificaciones estatutarias; siendo muy útil fijar un quorum reforzado para el nombramiento de administradores o prever que, en caso de beneficios, se destinará obligatoriamente, un porcentaje de los mismos a repartir dividendos.
Pero, además de redactar o negociar la redacción de los estatutos de tal manera que queden blindados o protegidos nuestros derechos en la sociedad, este fin se puede obtener a través de pactos parasociales, o acuerdos extraestatutarios, con todos o buena parte de los socios, con el objetivo de regular ciertos aspectos no establecidos estatutariamente.
Atendiendo a la finalidad de los pactos, estos pueden ser -en la terminología mercantil dada a la luz por Cándido Paz Ares, y aceptada posteriormente con carácter general-: "pactos de relación" (los que regulan las relaciones entre socios y se distinguen por su neutralidad frente a la sociedad; dirigidos a establecer a favor de todos o algunos de los socios determinados derechos) o "pactos de atribución" (aquéllos que se conciertan con el fin de procurar a atribuir ventajas a la propia sociedad).
Entre los "pactos de relación", pueden ser eficaces aquellos pactos que recojan, en favor del socio minoritario, un derecho de adquisición preferente de participaciones en caso de venta de las suyas por otros socios, o el derecho de adquirir participaciones de otros socios -que se obligan a venderlas en determinadas condiciones económicas-, a medida que se cumplen determinados plazos o metas, o el llamado derecho de acompañamiento o "tag along", que brinda protección al socio minoritario permitiéndole enajenar sus participaciones en la sociedad, cuando algún socio mayoritario decida enajenar las suyas y en las mismas condiciones.
Igualmente se muestran útiles aquellos pactos que establecen el compromiso de los socios de no incrementar su participación en el capital por encima de un determinado porcentaje ("pactos de no agresión") o de no vender sus participaciones durante un tiempo (cláusula "lock up").
Del mismo modo puede ser conveniente pactar con aquellos socios que tengan mayor poder financiero, pero que no aportan valor añadido ("know how") a la sociedad, la obligación de que sean ellos quienes cubran, al menos inicialmente, las pérdidas.
Y puede ser muy aconsejable -precisamente teniendo en cuenta la aportación de valor "intangible" a la sociedad- prever la redistribución de dividendos sobre bases diversas a las previstas en los estatutos.
Obviamente, todos estos acuerdos de relación solo tendrán vinculación para los socios firmantes.
Junto con los pactos de relación, los llamados "pactos de atribución" son aquéllos que se conciertan con el fin de procurar ventajas a la propia sociedad y cuyo reverso es la asunción, por parte de sus firmantes, de las correspondientes obligaciones frente a ella. Son aquellos que, por ejemplo, recogen obligaciones de financiación adicional a la sociedad por parte de determinados socios capitalistas (préstamos, aportaciones suplementarias u obligación de cubrir las pérdidas, etcétera), o que imponen la obligación de no hacer competencia a la sociedad, o atribuyen a ésta determinados derechos, sobre una marca, o patente, o la exclusiva de venta o intermediación de determinados productos. Lo que caracteriza en definitiva a estos pactos es que los mismos resultan ventajosos para la propia sociedad.
Por último, siguiendo a Paz Ares, puede hablarse de un último tipo de pactos, los "pactos de organización" relativos al funcionamiento interno y, en definitiva, a la toma de decisiones dentro la sociedad. Se ha dicho -respecto de estos pactos- que tienen siempre por objeto el control de la sociedad, bien sea para concentrarlo, para distribuirlo o para transferirlo. Pueden ser pactos interpretativos de las normas estatutarias; pactos sobre la composición del órgano de administración; pactos sobre las políticas a desarrollar por la compañía (por ejemplo, plan de negocios, esquema de financiación o política de dividendos); pactos restrictivos de las competencias de los administradores; pactos sobre el régimen de las modificaciones estatutarias; pactos de arbitraje para deshacer situaciones de bloqueo que regulan por ejemplo, un derecho de opción de compra o venta en caso de parálisis de la sociedad, por ser imposible alcanzar acuerdos mayoritarios y, en definitiva, gobernar la sociedad; pactos sobre la información que debe proporcionarse a los socios; pactos sobre la contratación por parte de la sociedad de los propios socios o de sus familiares; pactos sobre la disolución de la sociedad (por ejemplo, atribuyendo a un socio el derecho a instar la disolución en caso de que se verifiquen determinadas circunstancias); pactos sobre quorums y mayorías; pactos para el ejercicio de los derechos de minoría, etcétera.
Para terminar, puede ser conveniente establecer mecanismos de "enforcement" o garantía, para asegurar el cumplimento de estos pactos "parasociales". La forma más sencilla será estableciendo cláusulas penales, para caso de incumplimiento de los pactos.
En definitiva, he querido llamar la atención de aquellos que están pensando en constituir una sociedad mercantil, para que intenten, con el asesoramiento adecuado, prever todos aquellos aspectos que pudieran suponer en el futuro un problema. Basta preguntarse: ¿qué puede pasar si un socio tecnológico o capitalista abandona el proyecto o inicia un proyecto competencial? ¿Qué puede ocurrir si con el devenir del tiempo entra un nuevo y desconocido socio o, si como resultado de un aumento del capital social, pierdo influencia y poder de decisión en la sociedad? ¿Cuál será el problema si la sociedad se torna ingobernable por desavenencias o desacuerdos en el órgano de administración? ¿Qué consecuencias se derivan de que un socio no realice las prestaciones accesorias a que se había comprometido?...
Para todas estas preguntas, así como para muchas otras, unos estatutos y un pacto parasocial pensados y redactados con criterio pueden proporcionar una cobertura adecuada y dar respuesta eficaz a todas estas cuestiones. No hacerlo, sin embargo, es el caldo de cultivo para que alguno de estos problemas aparezca, antes o después, y sea difícil solucionarlo, poniendo en peligro la sociedad y el negocio que le dio fuerza y sentido en el momento de su constitución.
