Este país cainita siempre se ha distinguido por pendular de un extremo a otro y, con frecuencia, tarda en encontrar el justo medio, tantas veces aunque no siempre, el más racional y ecuánime. Ya lo decían los clásicos: "in medio virtus".
También nos caracterizamos por ser un tanto victimistas y por trasladar la responsabilidad de nuestros problemas a otros, siempre culpando a terceros y eludiendo nuestras propias responsabilidades, careciendo de un mínimo espíritu de autocrítica.
Está pasando ahora con los bancos y los contratos de préstamo que la generalidad tenemos suscritos con ellos.
Uno lee y escucha ciertas cosas y parece que fueran los bancos quienes nos obligaran a comprar una casa, un coche, o cualquier otro bien de consumo. A nadie le he visto reconocer sus propios errores, reconocer que quizás creyó que iba a tener trabajo para todo el resto de su vida o, no pensó en ningún momento en la levedad de las circunstancias, en cómo puede cambiar la vida personal o la economía de todo un país en escaso periodo de tiempo.
Ahora toca anatemizar a los bancos, y nadie se pregunta si no fuera por ellos, quién podría acceder a una vivienda o a otros bienes que en la sociedad actual son de consumo generalizado gracias precisamente a los préstamos bancarios que permiten su adquisición a plazos e interés razonables.
Lógicamente, las entidades financieras tienen como prioridad, como objeto esencial de su existencia, ganar dinero para sus accionistas, entre ellos, muchos pequeños inversores, con la condición de consumidores.
Recuerdo la época en que nuestros padres pagaban su hipoteca. Desde luego en aquellos años, los préstamos no tenían tanto clausulado, ni tampoco existía una legislación específica protectora de los derechos de los consumidores y usuarios. Se aplicaba el Código Civil y la ley Hipotecaria. Los intereses, recuerdo, eran de un 12 o 14 por ciento. Basta ver los tipos oficiales de referencia del Mercado hipotecario, que se publican desde 1990 y que están accesibles en internet, para comprobar que, en ese mismo año, el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre era del 16 y pico por ciento.
Ahora, con las famosas "cláusulas suelo" que establecen un tipo mínimo de interés aplicable, éste se fija -en la generalidad de los casos que he podido examinar- entre un dos y pico y un tres y pico por ciento.
Sin embargo, la abusividad de la llamada cláusula suelo no está en su contenido. Desde luego ese tres y pico por ciento nada tiene que ver con los intereses pagados antaño.
La cláusula, según tuvo oportunidad de declarar el Pleno de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo, en la muy comentada sentencia de 9 de mayo de 2013, es lícita, y el carácter "abusivo" de la misma no se deriva de la "abusividad de su contenido", sino de su falta de transparencia, en determinados casos.
Esa exigencia de transparencia, según la legislación de consumo, es doble. Primero, una transparencia gramatical, que exige la comprensibilidad de la cláusula, pero además una comprensibilidad real que exige que el prestatario -consumidor- "conozca o pueda conocer con sencillez la carga económica que realmente la misma supone en el contrato" y "pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste del préstamo".
Ciertamente, muchos de quienes tienen cláusula-suelo en sus préstamos hipotecarios conocen, desde que firmaron en la Notaría, su existencia, entre otros motivos porque la práctica generalidad de los notarios, informaban de ella con claridad. Igualmente, muchos de ellos, con mayor o menor formación, eligieron esa hipoteca, y no otra de la misma o diferente entidad porque, atendiendo a otras ofrecidas en el mercado, la consideraron adecuada. Para todos ellos, la cláusula es válida y legal. Por ello, cuando algunos pretenden extender la nulidad de las cláusulas suelo a todos los préstamos, lisa y llanamente faltan a la verdad, y lo saben.
Cierto es que muchos otros consumidores, por el contrario, no tuvieron conocimiento real, en los términos antes expuestos, de la existencia y trascendencia real de la cláusula suelo, bien porque se subrogaron en el préstamo hipotecario suscrito por el promotor de la vivienda que adquirieron, bien porque la cláusula figuraba oculta, sin la debida transparencia en la escritura, ocultando su verdadera trascendencia en el devenir del contrato; o porque el préstamo fue publicitada por el banco como "de tipo variable" cuando, sin duda, no lo era si bajada del euríbor por debajo del suelo.
En otras ocasiones, el banco no explicó, sencillamente, al cliente el escenario previsible, a medio plazo, de bajada de los tipos y la cláusula figuraba con otra -a modo de contrapartida- que fijaba un tipo máximo o techo, para nada previsible (un 19 por ciento, por ejemplo).
En todos estos casos, como también en aquéllos en que el banco no realizó una oferta vinculante con anterioridad al otorgamiento de la escritura, ni facilitó al cliente la posibilidad de elegir entre préstamos de la propia entidad, a tipo fijo o variable sin suelo, la cláusula ha sido considerada abusiva por los tribunales.
Pero, ¿por qué esta anatemización de la Banca? No creo equivocarme cuando digo que la misma viene precedida de no pocos desatinos y prepotencia por parte de ésta.
La comercialización de preferentes, subordinadas y otros productos financieros complejos a pequeños ahorradores sin perfil de inversor profesional; la venta de swaps o permutas financieras que se comercializaron como seguros frente a la subida de tipos ligados al préstamo, cuando eran un producto complejo y ajeno al mismo, sirvieron de caldo de cultivo, a la reacciones que ahora vemos frente a la banca.
Si a todo ello unimos la actitud de los consejeros y directivos de muchos bancos y cajas, cobrando sueldos e indemnizaciones de millones de euros, mientras muchas de las entidades que administraban precisaban ayudas financieras públicas y muchos clientes, por el devenir de las circunstancias a las que antes hacíamos mención, eran desahuciados de sus casas, sin importar su edad o condiciones personales o familiares, parece que todo ello explica la reacción popular y la animadversión general hacia la banca.
Esta reacción ha sido azuzada por organizaciones de consumidores y plataformas ciudadanas que han promovido acciones judiciales frente a éstas y otras cláusulas abusivas, promoviendo la cesación de las mismas. Así ha ocurrido con las cláusulas que prevén la aplicación de comisiones que no responden a la prestación de ningún servicio, como la de reclamación de posición deudora, o la comisión de apertura consistente en un porcentaje sobre el monto del préstamo, sin que conste tampoco el servicio concreto que la justifique; o con la que impone al consumidor la contratación de determinados productos accesorios, o el abono de gastos indebidos e injustificados, como los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden a la banca, particularmente la imposición de la propia gestora del banco para la gestión de las escrituras, dándose el caso de que, en no pocas ocasiones, los gastos de gestión por llevar las escrituras de la Notaría al Registro, previo paso por Hacienda, fueron mayores que los aranceles notariales o registrales; todo ello, por no hablar de la lucha de estas organizaciones contra los intereses moratorios desproporcionados y usurarios o contra la facultad de dar por resuelto el préstamo por el impago de una sola cuota aun cuando fuera parcial, sin tener en cuenta la duración y cuantía del préstamo.
La jurisprudencia del Tribunal de justicia de Unión Europea reconociendo que la nulidad de las cláusulas abusivas no permite la integración de las mismas por el juez nacional, sino que han de sacarse lisa y llanamente del contrato y la última sentencia de este Tribunal que, en relación a las cláusulas suelo, indica que en caso de declararse la nulidad de las mismas por abusivas no puede derivarse efecto alguno de ellas, de tal manera que ha de restaurarse la situación de hecho y de Derecho en que se encontraría el consumidor antes de su indebida aplicación, lo que implica que las entidades hayan de devolver, desde entonces, lo cobrado indebidamente, más los intereses, han motivado un auténtico revuelo, ante el cual, el Gobierno, ha elaborado el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.
Lo más trascendente del Real Decreto es: primero que, como no podía ser menos, el sistema extrajudicial que arbitra, es voluntario para el consumidor. Segundo, que solo prevé su aplicación en relación a las cláusulas suelo que el Banco considere no han cumplido el doble requisito de transparencia al que me refería anteriormente pero no a otras cláusulas abusivas. Tercero, que el Banco ha de ofrecer una cantidad líquida, y que la misma ha de cubrir el principal de lo cobrado, más intereses. Cuarto. Que el Banco puede ofrecer alternativamente deducir la cantidad correspondiente del capital pendiente. Quinto. Que el consumidor que hubiera deducido en sus declaraciones de renta la cantidad pagada como inversión en vivienda habitual, ha de regularizar sus declaraciones fiscales, lo que no ocurre si la cantidad a recibir se compensa vía amortización del capital pendiente, lo que implica que antes de escoger que hacer será conveniente analizar cada caso.
Lo recomendable, según mi criterio, sería comprobar en cada préstamo, qué cláusulas, y no solo las que establecían un suelo en relación al tipo de interés aplicable, son abusivas y qué gastos, de los que se nos repercutieron, son reclamables; y demandar judicialmente la nulidad de todas ellas. Negociar sí, pero con el debido asesoramiento y con la fuerza que da tener una demanda fundada en derecho interpuesta ante los tribunales, finalmente los últimos garantes de nuestros derechos.
