El Tribunal Superior de Justicia de Asturias exime a los hosteleros de la región de llevar un registro de clientes como medida de control del covid. Un listado y un control de clientes que, de forma demasiado genérica y sin justificar -a entendimiento de los jueces- había planteado el Principado que se hiciera en los negocios de hostelería.
Así se determina en un auto que acaba de hacerse público y que firma la sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias. El auto, en síntesis, no da por buenas las medidas concretas del listado de asistentes y el listado de clientes, contenidas en los apartados 2.3 (Condiciones para la realización de eventos en establecimientos de hostelería y restauración) y 2.4 (Condiciones para la apertura de establecimientos de ocio nocturno) que el Principado incluyó en su resolución del 28 de mayo relacionada con el coronavirus.
Los representantes legales del Principado habían solicitado el respaldo judicial a las medidas adoptadas en dicha resolución de la Consejería de Salud del Principado de Asturias, al afectar a la protección de datos personales. Una solicitud obligada ya que tras el decaimiento del estado de alarma nacional, cuando los gobierno autonómicos pretendan implantar normas que pueden colisionar con la protección de derechos fundamentales los jueces tienen que ratificar esas medidas. Y en este caso no lo han hecho.
Las medidas restrictivas del derecho fundamental que se han puesto en cuesión estaban vinculadas, por una parte, a la obligación de los establecimientos de hostelería y restauración de elaborar unos listados de asistentes y, por otra parte, a la obligación de los establecimientos de ocio nocturno de contar con un listado de clientes.
Para la Sala, esta competencia jurisdiccional, "vinculada a la garantía en el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales, aun cuando se dirige a destinatarios que no están identificados individualmente, debe delimitarse con precisión, ha de comprobarse que las limitaciones establecidas a los derechos resultan justificadas y proporcionadas y, en su caso, exige adoptar mecanismos de seguimiento por parte de la Sala para garantizar una aplicación proporcionada de las medidas y para asegurar el máximo nivel de protección de los derechos fundamentales".
Los magistrados entienden que "la inclusión de la lista de asistentes y de clientes está supeditada al consentimiento de las personas. Por lo que la eventual restricción del derecho fundamental tiene como presupuesto, en todo caso, el consentimiento del ciudadano que desee disfrutar del servicio de hostelería o de las actividades del ocio nocturno en establecimientos determinados. Ello sin olvidar, aunque ciertamente no afecta a la esfera de derechos fundamentales y libertades públicas, que la gestión de tal registro se hace recaer sobre el titular de la actividad, lo que supone depositar la carga de su llevanza y custodia, explicar al cliente su alcance y quedar sometido al control y a posibles sanciones, así como encomendarle la oposición a la admisión de los clientes reacios al mismo".
Sin justificar por qué se obligaba igual a locales con terraza que locales sin ella
El Tribunal Superior pone de relieve que en este caso, "lo que es cuestionable no es tanto la intensidad de la limitación del derecho a la protección de datos personales, sino la extensión a todo tipo de establecimientos sin justificar adecuadamente, a la vista del informe de los Servicios epidemiológicos del Principado de Asturias, por qué se equipara un establecimiento con terraza con otro que no la tiene, o entre un establecimiento con música y baile y otros que no cuentas con ellos, o, en fin, entre un chigre con un parroquiano habitual y esporádico, un restaurante de moda o una discoteca". De tal manera que los jueces consideran que "la medida que pretenda aplicar restricciones -sobre el derecho a la protección de datos- deberá distinguir en justa correspondencia". Por todo ello, a juicio de la Sala, "la declaración de necesidad de tales restricciones por la Administración autonómica debe ir acompañada de justificación de su necesidad en relación con las distintas modalidades, sin bastar la genérica invocación de asegurar la distancia social pues hasta el principio de precaución tiene límites y requiere premisas acreditadas".
También le ponen pegas los jueces a que no haya una determinación concreta de la duración de la medida de registro: "en todo caso no parece que esta Sala pueda conceder una autorización que suponga una restricción de un derecho fundamental sin conocer de antemano el tiempo máximo de vigencia que, como es obvio, también deberá ser limitado y estar justificado y ser proporcionado". Tiempo de vigencia que "deberá contarse a partir de la eventual concesión de la ratificación judicial y no cuando previamente lo haya decidido la Administración solicitante de la ratificación".
