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Activos

Cárteles: rodeados de alianzas ilícitas

Los acuerdos empresariales anticompetencia proliferan por el éxito de pactos de clemencia por los que se denuncia a los compinches

La CNMC impuso una sanción al cártel de la leche de 80 millones de euros.

Los cárteles empresariales proliferan. Tras la pandemia, los acuerdos empresariales entre competidores para fijar precios y restringir la entrada en el mercado de nuevas empresas tiende a aumentar. En los últimos años más de 40 cárteles han sido desmantelados en mercados tan diversos como el de vehículos a motor, chatarra, leche, turrones, papeleras, colegios profesionales, industria militar, venta de inmuebles, productos farmacéuticos... Ningún sector de actividad se salva.

La puesta en marcha por parte de la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia (CNMC) del sistema de clemencia, por el que las empresas denunciantes del cártel en el que participen quedan exentas de sanción, ha multiplicado el trabajo del supervisor. Según la CNMC, el ahorro medio anual generado por el organismo en el 2020-2021 asciende a 1.115 millones de euros. De estos, 740 millones corresponden a la persecución de conductas anticompetitivas (no solo cárteles) y 376 al control de concentraciones. Pero la CNMC va más allá y reconoce que "al menos un 80% de los cárteles que existen no son detectados ni sancionados". El impacto negativo de los cárteles en la economía española "requeriría multiplicar por cinco estas cifras de ahorro", reconoce. 

El sistema de clemencia ha sido clave para elevar la detección. Si la empresa que denuncia la existencia de un cártel aporta pruebas suficientes para la investigación, puede quedar exenta del pago de la multa si es la primera en presentar la solicitud de clemencia. Solo la primera queda exenta del 100% de la sanción. La segunda que acepte cargos puede reducir hasta un 50% la multa. Para la tercera, sería del 30% y para las sucesivas, de hasta el 20%. Todo ello favorece las denuncias. La apertura de un buzón confidencial también ha aflorado acuerdos ilícitos. En la CNMC reconocen que "una de las prioridades actuales es la desarticulación de los cárteles que operan por vía de la colusión en licitaciones públicas". Con la llegada de fondos europeos ‘Next Generation’, la tarea de supervisión se agranda. En 2021 se iniciaron cinco expedientes relacionados con la manipulación de licitaciones públicas que continúan en fase de instrucción. En términos de resoluciones, el año pasado se sancionaron siete cárteles, cinco de ellos relacionados con la manipulación de licitaciones públicas.

Sanciones bajas

En opinión de Albert Poch, abogado especializado en reclamaciones contra cárteles empresariales del despacho Redi Abogados, la imposición de sanciones a los acuerdos anticompetencia no para de crecer en España pese a que la figura del cártel es un "gran desconocido" y los particulares y la Administración "no reclaman los daños causados tanto como deberían". 

Pero las sanciones son bajas. "El beneficio ilícito obtenido como consecuencia de un abuso de posición dominante en el mercado o de participar en un cartel empresarial es muy superior a la multa que se impone. Al final, la sanción de la CNMC se convierte en un elemento más del negocio, que se repercute en los costes", indica Poch

La CNMC no suele hacer estimaciones del beneficio ilícito obtenido por los cárteles empresariales. Una de las excepciones fue, por ejemplo, el del cártel de la leche, en cuya resolución se reconocía un beneficio del cártel superior a los 800 millones, aunque la sanción impuesta fue de unos 80 millones. En opinión de Poch, la única manera de hacer que la acción de la justicia sea disuasoria es potenciando la reclamación de los perjudicados, de la Administración también, con la devolución del dinero usurpado con intereses.

Para Gorka Goicoechea, de Arriaga Abogados, en los últimos cinco años se ha pasado de unas pocas decenas de sentencias por demandas relacionadas con cárteles a superar la barrera del millar en un año: "Probablemente, en un futuro veremos cómo ese número se dispara debido, entre otras circunstancias, a la nueva cultura de los consumidores de luchar contra las prácticas abusivas", explica Goicoechea. Este bufete, tradicionalmente vinculado a demandas en el sector financiero, ha incrementado su actividad por el cártel del automóvil de entre 2006 y 2013. Según Goicoechea, "los productos con una demanda más inelástica son los más proclives a verse afectados por prácticas colusorias" y los programas de clemencia "han supuesto un antes y un después para el descubrimiento de estas prácticas".

Uno de los cárteles con más demandas es el de los camiones, del que se han resuelto ya más de 1.200 sentencias, en su mayoría favorables a los compradores. El plazo para reclamar a cada fabricante de coches o camiones es de un año tras la sentencia firme del Supremo, pero es posible presentar una reclamación ante cualquier miembro de una asociación ilícita. En el caso del cartel de los camiones, por ejemplo, ya ha pasado un año para todos los fabricantes excepto Scania, que todavía mantiene recursos abiertos.

El camino judicial que abren las sentencias de la CNMC es largo. Poch reconoce que tiene abiertos casos por el cártel de la leche del 2000. "A día de hoy ni siquiera existe una sentencia firme y no se espera que se pronuncie el Supremo hasta el 2025. Es difícil tener la documentación de 25 años atrás y hasta los denunciantes fallecen. El cartelista siempre gana", explica.

"Los cárteles más alarmantes son precisamente los que no han aflorado aún. En bancos, gasolina o eléctricas hay una falta de competencia alarmante. Los principales cárteles no están siendo sancionados. Son sectores con un peso importante en el PIB y hay falta de supervisión", opina Poch.

La valoración del impacto de los cárteles es motivo de discusión recurrente. Los abogados tienden a recurrir al denominado informe europeo Oxera. Según este informe, la mayoría de los cárteles causan un sobrecoste de entre el 10% y el 20% del precio medio. Pese a ello, en el cartel de los camiones, por ejemplo, la mayoría de las sentencias reconoció un sobrecoste en torno al 5%. 

‘Big Data’ contra la amenaza del algoritmo

La inteligencia artificial abre un nuevo terreno de juego para las autoridades de la competencia. Los sistemas automáticos de seguimiento de precios desbaratan la supervisión convencional de los mercados. Las reglas que establecen la prohibición de pactos entre empresas para fijar precios pueden ser transgredidas con más facilidad de la mano de programas informáticos autónomos diseñados específicamente para fijar precios en función de la competencia.

Los expertos vislumbran ya un recrudecimiento de los conflictos legales, en los que la prueba del delito es cada vez más difícil de lograr. Cuando un cliente compra un producto en una web y especialmente en un ‘marketplace’ como Amazon, por ejemplo, da al responsable del ‘site’ información preciosa. "El intermediario no es neutro", recuerda Albert Poch, especializado en reclamaciones contra cárteles empresariales del despacho Redi Abogados. Advierte de que los sistemas de precios variables aplicados en muchos sectores son susceptibles de ser otro foco de conflicto.

Es el caso de servicios de transporte como las aerolíneas, vehículos de alquiler con conductor tipo Uber o empresas de mensajería, por ejemplo, en los que los precios aplicados por un mismo servicio pueden fluctuar en función de sistemas automatizados basados en la relación entre oferta y demanda y los precios aplicados por la competencia. La inteligencia artificial y el uso de algoritmos automáticos hace, según Poch, que exista "una colusión potencial con las leyes de la competencia, pero eso es difícil de probar, porque la decisión la toman máquinas y no personas".

La Comisión Nacional del Mercado de la Competencia (CNMC) ha puesto en marcha este año un nuevo sistema de encriptado de denuncias anónimas. El Sistema de Informantes de Competencia Anónimos establece un sistema de recepción de información clave para iniciar investigaciones. Una Unidad de Inteligencia Económica de la CNMC utiliza herramientas de ‘big data’ para analizar, por ejemplo, la información de la Plataforma de Contratación del Sector Público. En 2021 analizó un total de 23 casos. Para la presidenta de la CNMC, Cani Fernández, este departamento "es una de las apuestas estratégicas" ya que sitúa al organismo "en sintonía con una sociedad en la que la digitalización y el ‘big data’ son herramientas con las que defender la competencia".

La Autoridad Catalana de la Competencia también prevé este 2022 que se activen todas las funcionalidades del sistema inteligente para detectar acuerdos de precios en concursos públicos. El bautizado como Ericca (Eina de Recerca Intel·ligent de la Col·lusió en la Contractació Administrativa) deberá mejorar la detección de prácticas anticompetitivas entre licitadores en concursos públicos gracias a la utilización de ‘machine learning’.

En el ámbito privado también se prevén demandas contra prácticas anticompetitivas basadas en mecanismos automáticos de fijación de precios que pretenden evitar por cualquier medio la entrada de competidores en mercados con pocas alternativas para los clientes.

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