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Profesor de Derecho Constitucional

Pitos al himno

Sobre si procede sancionar a quienes participaron en la pitada en la final de la Copa del Rey de fútbol

A propósito de los pitos al himno en la final de la Copa del Rey de fútbol la cuestión relevante, al menos en el plano jurídico, es la de si cabe imponer algún tipo de sanción a las personas que participaron en la pitada, a los clubes que disputaron la Final o a la Federación Española de Fútbol como entidad organizadora. Para responder habrá que tener en cuenta la norma, en principio, aplicable: la Ley contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte. Dicha norma define lo que se entenderá por conductas violentas (art. 2.1) y por racistas, xenófobas o intolerantes (art. 2.2). A mi juicio, la pitada al himno no es susceptible de ser incluida en ninguna de estas conductas, que es lo que justificaría, en su caso, la imposición de una sanción: parece evidente que no supone incitación a la violencia, al terrorismo o a la agresión; tampoco es un acto de manifiesto desprecio a las personas que participan en el espectáculo deportivo; del mismo modo, no hay en esa conducta elementos que permitan entender que una persona o grupo de ellas es amenazada, insultada o vejada por razón del origen racial, étnico, geográfico o social, así como por la religión, las convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual, ni son declaraciones, gestos o insultos que atenten gravemente contra los derechos, libertades y valores proclamados en la Constitución.

Y en relación con los derechos, libertades y valores proclamados por la Constitución, hay que recordar que la Norma Fundamental establece como valores superiores del ordenamiento, entre otros, la libertad y el pluralismo político y que el artículo 20.1 tutela la libertad de expresión, que, como ha venido diciendo de manera reiterada el Tribunal Constitucional, "no otorga un derecho al insulto [pero] la Constitución no veda, en cualesquiera circunstancias, el uso de expresiones hirientes, molestas o desabridas" (STC 232/2002); "?teniendo en cuenta la peculiar dimensión institucional de la libertad de expresión y la necesidad de que ésta goce de un amplio cauce para el intercambio de ideas y opiniones. Se recuerda que la libertad de expresión es uno de los fundamentos indiscutibles del orden constitucional, colocada en una posición preferente, objeto de especial protección y necesitada de un amplio espacio exento de coacción, lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse sin angostura; esto es, sin timidez y sin temor" (STC 9/2007). Ha de tenerse presente, además, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuyos criterios interpretativos nos vinculan a la hora de aplicar los derechos fundamentales; dicho Tribunal dijo de forma rotunda (asunto Handyside c Reino Unido) que "la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de tal sociedad [democrática], una de las condiciones primordiales para su progreso? es válida no sólo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una "sociedad democrática".

Ese amplio reconocimiento de la libertad de expresión debe ponernos en guardia frente a eventuales intentos de convertir en sancionables conductas como la pitada al himno. Que a mucha gente tal cosa le parezca reprochable en tanto irrespetuosa no es motivo suficiente para sancionarla con arreglo a la legislación penal o administrativa. Si es cierto que a la mayoría le resulta ofensivo ese comportamiento, ya estaremos ante una forma de sanción social y, en su caso, ahí debe quedarse, como se quedan otros muchos actos que nos perturban o desagradan.

Que en otros países de nuestro entorno sí se castiguen comportamientos similares tampoco es argumento de peso pues hay que tener en cuenta la configuración de los derechos que hace cada texto constitucional y el nuestro permite un amplio margen para la crítica a las instituciones y los símbolos, sin contemplar como límite a los derechos la defensa de la propia Constitución o de las instituciones que reconoce. En este ámbito, la Norma Fundamental y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional están más próximas a ordenamientos como el norteamericano, donde el Tribunal Supremo ha venido defendiendo una interpretación amplia de la libertad de expresión; así, en el asunto Texas v. Johnson, recuerda el carácter expresivo no solo de las palabras sino de ciertas conductas: usar de forma satírica uniformes militares para protestar contra la guerra, negarse a saludar la bandera? Insiste el Tribunal en que "si hay una idea o principio fundamental que cimienta la Primera Enmienda es que el Gobierno no puede válidamente prohibir la expresión o difusión de una idea sólo porque la sociedad la considera ofensiva o desagradable? Ni siquiera cuando la bandera nacional estaba en cuestión hemos admitido excepciones a este principio? el Gobierno no puede prohibir válidamente a una persona ejercer su derecho a la libre expresión únicamente porque no está de acuerdo con su contenido y ello no depende de la manera concreta que se ha elegido para manifestar o transmitir el mensaje".

Creo que quien habla de la bandera habla también del himno. Por este motivo me parece de muy dudosa constitucionalidad un artículo como el 543 del Código Penal, según el cual "Las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus Comunidades Autónomas o a sus símbolos o emblemas, efectuados con publicidad, se castigarán con la pena de multa de siete a doce meses". Cabe recordar que las instituciones públicas no son titulares de derechos como el honor y que están sujetas a la crítica, por desagradable que pueda parecer.

Como también dijo en su día el Tribunal Supremo de Estados Unidos, "el hecho de que la sociedad pueda considerar ofensiva una expresión? puede ser motivo para que esté constitucionalmente protegida" (asunto Hustler Magazine vs. Falwell); incluso si las expresiones están motivas por el odio "las manifestaciones o ideas en las que honestamente se cree contribuyen al libre intercambio de ideas" (caso Garrison vs. Luisiana). Puestos a parecernos a otros, me parece más sano, democráticamente hablando, fijarnos en estos criterios liberales y, como dijo el juez Holmes hace más de 90 años, estar vigilantes para poner freno a quienes pretendan reprimir las manifestaciones de ideas y opiniones que detestemos salvo que sea necesario controlarlas para así salvar a la nación, lo que no parece que sea el caso de las pitadas al himno.

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