En días pasados saltó a la actualidad una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) emitida en diciembre de 2014, como consecuencia de un recurso de incumplimiento presentado por la Comisión contra España por el régimen de contratación de la estiba en los puertos españoles (caso C-576/13). Básicamente, la sentencia afirma que el régimen de contratación, centralizado en una Sociedad de Gestión Portuaria -de capital privado-, impide el libre ejercicio de establecimiento para empresas de otros Estados de la UE (reconocido en los artículos 49 a 55 del Tratado de Funcionamiento TFUE), aun cuando no haya discriminación por razón de nacionalidad con respecto a las empresas españolas.
El Gobierno español, sin embargo, no ha cumplido la sentencia, por lo que durante este tiempo el Estado ha recibido sanciones por un montante de veintiún millones de euros hasta ahora. El nuevo Gobierno presidido por Mariano Rajoy ha decidido aprobar un Real Decreto-Ley para darle cumplimiento y reformar el modelo. Ello ha provocado la reacción sindical de los estibadores y apresuradas negociaciones a tres partes en las que también está presente la patronal de las empresas consignatarias, ANESCO.
El tribunal entiende que los requisitos exigidos a las empresas europeas para asociarse a dicha sociedad, aportando el capital correspondiente y respetando el registro de estibadores, son una traba al derecho de establecimiento que no respeta el mercado único. Hay que insistir en que, para el tribunal, en este caso no se impide el libre establecimiento por un tema de discriminación por nacionalidad, sino por exigir dichos requisitos, aunque éstos se exijan también a las empresas nacionales (párrafo 37). Se trataría, pues, de una medida de efecto equivalente como las que se reconocen para la libertad de circulación de mercancías y que están prohibidas en los arts. 34 y 35 del TFUE.
Sin embargo, el artículo 49 del TFUE, directamente invocado por la sentencia, sí parece basar el derecho de establecimiento únicamente en la nacionalidad al afirmar que "La libertad de establecimiento comprenderá el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio (...) en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales". Asimismo, Alcaide Fernández y Casado Raigón afirman que "el contenido básico de esta libertad es la prohibición de restricciones y de discriminaciones por razón de la nacionalidad, basándose por tanto en el principio de igualdad de trato con el nacional...".
Se amplían, en consecuencia, las condiciones protectoras del derecho de establecimiento para garantizar el objetivo del mercado único, que ciertamente exige la homologación de las normativas y prácticas nacionales. Interpretación extensiva del TJUE que, como señala Weiler, J.H.H., se corresponde con una evolución jurisprudencial históricamente favorable a la primacía del derecho de la Unión y a la integración europea, en detrimento incluso de la capacidad competencial de los Estados. Así, afirma que "Una jurisprudencia del Tribunal de Justicia rigurosa (y valiente) limitó seriamente la capacidad de los Estados Miembros para adoptar medidas proteccionistas de unos frente a otros".
El Reino de España, en su escrito de alegaciones, justificó inicialmente el modelo central de colocación en el carácter de servicio general del mismo y en la garantía de la protección, calidad y seguridad de un trabajo que requiere una preparación especial. Ahora, viéndose obligado a cumplir la sentencia, ha cambiado radicalmente de criterio. Los estibadores, por su parte, alegan que la libre contratación depreciaría la calidad y las condiciones laborales de su trabajo. El tribunal, en cambio, entiende que no se demuestra que la contratación restringida sea el único medio para conseguirlos, pues las propias empresas podrían encargarse de la formación de los estibadores y de su seguridad. Ésta ha sido la doctrina general del TJUE y antes del TJCE: negar la necesidad de los monopolios u oligopolios en la contratación para garantizar la preparación y seguridad de determinados colectivos, como estibadores o prácticos de puerto. Las sentencias sobre los casos Porto di Genova de 1991 y 1994 ya marcaron tendencia.
Dicho esto, no sorprende que el tribunal no adopte como base jurídica la Directiva 2006/123 de Servicios, pues excluye los servicios portuarios del derecho de establecimiento (art. 2d), sino que va directamente al TFUE. Pero el mayor problema se plantea al centrarse en la posible incompatibilidad entre el derecho de establecimiento y el registro de estibadores. La Comisión, en carta remitida al Gobierno el 27 de julio de 2016, ya los declaraba directamente incompatibles. Sin embargo, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) regula el registro en los artículos 2 a 4 del Convenio 137 sobre el trabajo portuario, ratificado por España y que entró en vigor el 22 de abril de 1975. Concretamente, el art. 3.1 establece que "Deberán establecerse y llevarse registros para todas las categorías de trabajadores portuarios, en la forma que determinen la legislación o práctica nacionales", mientras que el 3.2 añade que "Los trabajadores portuarios registrados deberán tener la prioridad para el trabajo portuario". La OIT, pues, obliga a crear el registro como garantía de estabilidad en el empleo, reconoce la prioridad de los estibadores registrados y recuerda que cualquier limitación en el mismo debe compensarse.
Hay, en consecuencia, una contradicción en este punto entre el Tratado de Funcionamiento de la Unión y el Convenio de la OIT, que es otro tratado internacional de otra organización internacional y ratificado por España: ¿cuál de los dos prevalece? El artículo 351 del TFUE (antes 307 del TCE) establece que, en caso de tratados ratificados antes de su entrada en vigor (2009) por Estados miembros de la Unión, y "en la medida en que tales convenios sean incompatibles con los Tratados, el Estado o los Estados miembros de que se trate recurrirán a todos los medios apropiados para eliminar las incompatibilidades que se hayan observado". En beneficio, se entiende, de la primacía del derecho de la UE. El tribunal ha soslayado el convenio, pero esta cuestión puede reabrirse si no hay acuerdo y los estibadores van a la huelga.
