En el verano de 2018 comencé una batalla legal frente a las Administraciones públicas en relación con el abuso de la temporalidad en el establecimiento de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" (por decirlo en los términos del Acuerdo Marco de la Directiva 70/1999/CE del Consejo) dando respaldo jurídico a lo que, por otra parte, me parecía una causa justa frente a unas Administraciones que no tenían inconveniente en precarizar a un gran número de empleados temporales -en nuestro caso, inicialmente dos numerosos grupos de profesores interinos y de médicos SAC estatutarios, todos ellos con muchos años de antigüedad- con la finalidad confesa de ahorrarse unos eurillos, aun a costa de incumplir, con toda evidencia, su obligación legal de ofertar y convocar en plazo -tres años- las oposiciones para cubrir en propiedad las plazas para las que fueron nombrados o contratados. Esa práctica incumplía, además, el Derecho de la Unión, ejemplificado en la Directiva sobre el Trabajo Temporal que se acaba de citar, interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). En septiembre de 2018 se produjo otro acontecimiento jurídico que me pareció de gran importancia: la aparición de dos sentencias -jurisprudencia- de la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que, aplicando directamente el Derecho de la Unión interpretado por el TJUE, anuló el cese por el Ayuntamiento de Vitoria de un funcionario, arquitecto interino, y de una empleada estatutaria interina cuya relación de servicios con el Servicio de Salud del País Vasco fue resuelta por este, exactamente con el mismo marco legal, europeo y español, existente en este mismo momento. Se trata de las dos primeras sentencias -y, hasta ahora únicas, que yo sepa- dictadas por la Sala Tercera del TS resolviendo recursos de casación sobre interinos después de la reciente reforma del sistema casacional operada por la modificación de la Ley Jurisdiccional; la reforma ha venido a establecer una técnica de arriba a abajo diferente de la tercera instancia jurisdiccional en que se habían convertido los recursos de casación anteriores, fundada ahora en la existencia de un interés casacional objetivo. Si a ello se añade que eran -y siguen siendo aún- las únicas que apoyan sus sentencias en la aplicación del Derecho de la Unión -la Directiva sobre el trabajo temporal- y que rompen por tanto, resueltamente, con la anterior jurisprudencia de la propia Sala que había ignorado durante casi veinte años la Directiva, pensé que, tal vez, la batalla no sería tan larga como inicialmente había pensado. Creí, por un momento, que con este cúmulo de argumentos -dos sentencias son jurisprudencia-, sumado a la solidez de los razonamientos, podría quedar resuelto en breve el asunto o, por lo menos, dejar pronto sentadas las bases jurídicas para su acertada resolución. Fue una ingenuidad, de lo que tuve pronto constancia al recibir en un tiempo récord la primera sentencia que nos propinó un Juzgado de Oviedo que no tuvo en cuenta, en absoluto, ni la Ley española, ni el Derecho de la Unión interpretado por el TJUE, ni la nueva jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que sustituyó a la anterior: puro decisionismo. Y más tarde, cuando recibimos la primera sentencia de la Sala de lo Contencioso del TSJA dictada en apelación la conclusión fue inmediata, a la vista de que, del mismo modo que todas las sentencias de instancia fueron desestimatorias, ocurrió lo mismo con las de apelación: esto o lo resuelve el Tribunal Supremo o no se soluciona. Y en esto estamos, seguimos estando. A partir de ese momento hemos recurrido sistemáticamente todas las sentencias de apelación dictadas por la Sala de lo Contencioso del TSJA con la esperanza de que la Sala Tercera del Supremo confirme en casación su propia jurisprudencia, desatendida por los Tribunales inferiores en toda España, o la corrija en lo procedente, seleccionando de nuevo correctamente la norma aplicable para su resolución: la Directiva sobre el trabajo temporal cuya inaplicación los órganos jurisdiccionales inferiores al Tribunal Supremo no se han tomado la molestia de justificar. En este sentido, cobra importancia la sentencia de la que parten estas notas porque, al completar y sistematizar la jurisprudencia TJUE sobre el particular, proporciona importantes argumentos para que el TS pueda resolver definitivamente el problema de los empleados públicos temporales con arreglo a Derecho.
Todavía no se ha pronunciado la Sala Tercera sobre los recursos de casación que hemos interpuesto pero todo parece indicar que no tardará en hacerlo, una vez se reanuden los plazos procesales, habida cuenta de las resoluciones dictadas hasta ahora. Me parece que esta decisión del Tribunal de Luxemburgo que de forma original y creativa da respuesta a los flecos de la doctrina jurisprudencial sobre la Directiva que quedaban por cerrar -asumiendo para ello incluso la sugerencia de uno de los Juzgados que plantearon las cuestiones prejudiciales-, habrá de facilitarle la tarea de clausurar este grave capítulo jurídico convertido en un problema social.
Me referiré brevemente a algún aspecto novedoso de la doctrina de la sentencia del TJUE (STJUE) que afecta concretamente al personal estatutario interino de los servicios asistenciales de salud, tan aplaudidos en las actuales circunstancias, integrados en una parte muy significativa precisamente por médicos y otro personal estatutario interino.
En primer lugar, el TJUE sale al paso de dos tópicos e inaceptables argumentos utilizados habitualmente por los Servicios de Salud de las comunidades autónomas, -hasta ahora, con el visto bueno de los Tribunales de Justicia- al precisar el concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada". ¿Qué son estos "sucesivos" contratos o relaciones laborales, necesarios para que surja la protección de la Directiva sobre trabajo temporal? La Administración y las sentencias que la respaldan entienden que solo hay "renovaciones sucesivas" cuando existen varios nombramientos o contratos encadenados, uno tras otro, de modo que si hay un único nombramiento como interino, como sucede con frecuencia con el personal estatutario interino sobre el que se proyecta la Sentencia TJUE, se producen dos efectos: (i) por un lado, que el resultado del único nombramiento temporal como estatutario interino no otorgaría derecho ni protección alguna a los así nombrados frente al abuso de la temporalidad, incluso aunque tal relación de servicios temporales prestados como interino se prolongara durante más de veinte años en plaza vacante, como sucede en la mayoría de los casos, ni tendría ninguna otra consecuencia; en realidad, se sostiene, literalmente, por las Administraciones sanitarias, con respaldo judicial, que con este único nombramiento de interino ¡se les estaría haciendo un favor! porque la Directiva se refiere a la necesidad de que existan "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", sucesivas relaciones temporales que no concurren cuando hay un único nombramiento. Pero la picaresca, si se me permite la expresión, no acaba aquí; (ii) hay, en segundo lugar, otra modalidad engañosa, incluso más artificiosa, en relación con la ausencia de reconocimiento de los servicios prestados como eventuales con anterioridad al nombramiento único como interino, también con respaldo judicial: si, como es muy frecuente en los médicos estatutarios interinos, estos han tenido otro tipo de nombramientos temporales anteriores -como eventuales, por ejemplo- estos nombramientos eventuales anteriores a la interinidad no podrían computarse como tiempo de servicios a sumar a los prestados como interinos porque tales nombramientos como eventuales habrían quedado ¡firmes y consentidos! Para evitarlo, los así nombrados como eventuales ¡debieron haber recurrido, en su día, sus propios nombramientos para poder reclamarlos ahora! -incluso aunque hubieran sido ¡más de doscientos nombramientos eventuales! como atestigua la propia STJUE-. ¿Algún sindicato consentiría imponer -castigar- a los trabajadores la carga de recurrir el contrato de trabajo que les da de comer como requisito para poder reclamar después el tiempo trabajado, como antigüedad, en el ámbito de las relaciones laborales con empresarios privados? La respuesta y el resto de preguntas se remiten a la imaginación de cada cual.
La STJUE desmonta esta vergonzosa argumentación dirigida a justificar que la Administración pueda cesar en cualquier momento a los interinos estatutarios mediante la cobertura de la plaza interina en propiedad por oposición o por traslado del personal estatutario fijo. Y lo hace subrayando que la Directiva excluye este tipo de nombramientos cuando, como aquí sucede, (i) el mantenimiento de modo permanente de estos empleados públicos interinos en plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto de tres años un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, como manifiestamente sucede en todos los casos, y (ii) porque ese tipo de relación jurídica temporal de servicios, si se prolonga más allá de ese plazo, debe entenderse prorrogada y modificada implícitamente de año en año, de manera que ya no podría caber consentimiento alguno.
Junto a esta destacable novedad absoluta, de gran calidad jurídica, es de destacar la insistencia de la STJUE en recordar el concepto de abuso de la temporalidad, negado por los Tribunales, que no lo admiten prácticamente en ningún caso: bien recientemente he tenido ocasión de formalizar un escrito de preparación del recurso de casación contra una sentencia de un TSJ confirmando la sentencia de un Juzgado que amparó el cese de dos agentes de la policía municipal con varios nombramientos y con más de veinticinco años de servicios cada uno, por entender que "no se aprecia" abuso de la temporalidad en la conducta del Ayuntamiento manteniéndolos toda una vida en esa situación para cesarlos cuando tuvo por conveniente. Habrá que ver qué dice el Tribunal Supremo. La STJUE, por su parte, precisa que existe abuso cuando se utilizan por parte de los empresarios Administraciones públicas relaciones de servicio de duración determinada para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal, sin que se pueda admitir que estos nombramientos puedan atribuir, de este modo permanente y estable, funciones -aquí- de los servicios de salud incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo. Tal utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa el Acuerdo Marco recogido por la Directiva, a saber, que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral, aunque los contratos de duración determinada sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades.
Debe mencionarse, por último, que la existencia de una disposición que se limitara a autorizar de manera general y abstracta, a través de una norma legal o reglamentaria, la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, de carácter meramente formal, entraña un riesgo real de utilización abusiva de este tipo de contratos, por lo que no sería compatible ni con el objetivo ni con el efecto útil del Acuerdo Marco. Es evidente, por ello, que ni el Estatuto Marco regulador del personal de los servicios de salud ni el EBEP establecen una autorización general y abstracta para utilizar sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, sino que limitan la celebración de tales contratos, en esencia, a los efectos de satisfacer necesidades provisionales.
Debemos terminar aquí, por el momento. Ocasiones habrá de volver sobre el argumento porque el Derecho, como acertó a decir Rudolph von Jhering en su famosa conferencia de 1872, no es otra cosa, en realidad, que la lucha por el Derecho. En ello seguimos.
