El confinamiento generalizado decretado por el Gobierno ante la evolución de la pandemia del Covid-19 ha abierto un debate en torno a sus efectos sobre los derechos fundamentales. Un debate académico, no exento en algunos casos de crítica política al Gobierno para cizañar sobre su actuación.
La cuestión se centra en si no se debió declarar el estado de excepción en lugar del estado de alarma. Se argumenta que, en la práctica, las graves restricciones de movimiento acordadas equivalen a una suspensión de determinados de derechos fundamentales, singularmente el de libertad y el de circulación, y, según la Constitución, la suspensión de estos derechos sólo puede adoptarse declarando los estados de excepción o de sitio.
A mi juicio el estado de alarma es la medida adecuada. La Ley que regula los estados de crisis expresamente establece el de alarma para un supuesto como el actual, de crisis sanitaria por epidemia. El estado de excepción lo prevé para supuestos muy distintos, como graves conflictos de naturaleza social o política que pongan en riesgo extraordinario el normal funcionamiento de los servicios públicos o las instituciones democráticas; no para situaciones de catástrofes naturales. Pero, además, y este es el asunto más relevante, resulta que el Gobierno no ha suspendido derechos fundamentales.
Estamos en una situación inédita, nunca en democracia hemos tenido un confinamiento general, pero no es inédita la diferenciación jurídica entre suspensión de derechos y su limitación. Puede que a simple vista no se perciba la diferencia entre la suspensión de la libertad de circulación y una generalizada limitación de la misma que lleva a la reclusión en casa. Pero un jurista debería conocerla. Suspender un derecho fundamental es excluirlo temporalmente del catálogo de derechos de la Constitución y desde ese momento sólo existirá en los términos y garantías que señale el decreto que lo suspende. Dicho en otras palabras, con la suspensión el derecho fundamental desaparece y, si vuelve a nacer, es como un derecho no fundamental, delimitado en los términos y con el alcance dispuestos en el decreto declarativo del estado de excepción (o de sitio). Por el contrario, la limitación del derecho fundamental, por muy intensa que sea, no despoja al derecho de su carácter fundamental, o sea, de su rango constitucional, y sigue dotado de las garantías que le da la Constitución. Un preso tiene extremadamente limitados sus derechos fundamentales de libertad y de circulación, pero no los tiene suspendidos. El recluso, según el art. 25.2 CE sigue gozando de los derechos fundamentales, "a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria". Si la limitación es inconstitucional podrá recurrir en amparo ante el TC.
El estado de alarma impide la suspensión de derechos, pero no su limitación. En concreto, permite "limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos". El grado de limitación tiene que estar justificado por los bienes constitucionales que se trata de preservar (la salud, la integridad física y la vida de las personas) y ser necesario y proporcionado con el sacrificio que se impone. Dada la evolución de la pandemia en España, pocas dudas caben sobre el cumplimiento de estos requisitos. Pero cuando estos días uno sale a la calle de manera justificada, está ejerciendo sus derechos fundamentales de libertad y de circulación en plenitud de garantías, no un derecho específicamente creado por un decreto.
En suma, el estado de alarma ha puesto en cuarenta algunos derechos fundamentales, pero no los ha suspendido. Aquí la crítica al Gobierno pincha en hueso y no deja de sorprender que los que reclaman el estado de excepción se presenten como adalides de la libertad.
