Se acaba de publicar en el BOE la Ley Orgánica 2/2020, de modificación de código penal “para la erradicación de la esterilización forzada o no consentida de personas con discapacidad incapacitadas judicialmente”. La ley fue aprobada por unanimidad de las Cortes, lo cual es extraordinario y más en la situación política actual. Los grupos parlamentarios la han celebrado como un hito histórico. Con todos los respetos, pongo en duda que lo sea.
El Cermi, Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad, batalló para conseguir eliminar del código penal el párrafo segundo del artículo 156 que decía: “No será punible la esterilización acordada por órgano judicial en el caso de personas que de forma permanente no puedan prestar en modo alguno el consentimiento al que se refiere el párrafo anterior, siempre que se trate de supuestos excepcionales en los que se produzca grave conflicto de bienes jurídicos protegidos, a fin de salvaguardar el mayor interés del afectado, todo ello con arreglo a lo establecido en la legislación civil”. El fundamento para la supresión de este supuesto fue la necesaria adecuación del código penal a la convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, firmada por España en 2008.
La Convención se asienta sobre dos pilares. El primero, el reconocimiento a todas las personas con discapacidad de la capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. El segundo, el reconocimiento pleno de la capacidad de obrar, o sea, de ejercer esa capacidad jurídica. Se cambia, así, el tradicional criterio de “sustitución” de la voluntad por el de “apoyo” en la toma de decisiones que quieran tomar estas personas. Si tuvieran dificultades para ello, los estados firmantes se comprometen a proporcionar el apoyo necesario. El problema es que la convención emplea un concepto global de persona con discapacidad, que incluye a personas con deficiencias muy diferentes, sean físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, y presume que cualquier persona, por mucha discapacidad psíquica que padezca, puede decidir por sí misma si cuenta con el apoyo debido. Un exceso de optimismo, ajeno a la realidad en casos excepcionales de una discapacidad psíquica absoluta o muy severa.
La ley que con tanta alegría se ha aprobado es engañosa. Lo es en su título y lo es en la exposición de motivos de su preámbulo. Según su título la ley es para la erradicación de la esterilización “forzada o no consentida” de personas con discapacidad incapacitadas judicialmente. En realidad, si se quisiera ser coherente con lo que se deroga, el título debería ser ley para la erradicación de la esterilización “consentida por la autoridad judicial”, ya que a ella correspondía la decisión final, después de un procedimiento lleno de garantías: la solicitud debía partir de sus cuidadores y el juez debía oír a dos especialistas y al ministerio fiscal y examinar previamente a la persona afectada, carente de capacidad para prestar su consentimiento. Nada que ver, por tanto, con las prácticas eugenésicas tristemente célebres en el siglo pasado.
Según los promotores de la ley sólo el discapaz puede decidir su esterilización, nunca el juez. Pero ante un caso de falta absoluta de aptitud para consentir sólo caben dos opciones. Una es criminalizar la esterilización de esa persona, como establece la ley aprobada, lo que conlleva admitir aquello que en principio se niega, o sea, que hay personas absolutamente incapaces para decidir. En tal caso se está privando a esa persona discapaz de las ventajas que comporta la esterilización para las demás personas que optan por ella. En su posición vulnerable las ventajas pueden ser incluso superiores, pues a la libertad sexual, se une la posibilidad de una mayor libertad personal y de movimientos. La otra opción es interpretar que la intervención judicial en sustitución de la voluntad de esa persona con tan grave deficiencia psíquica es, en realidad, un instrumento de apoyo para que pueda disfrutar de otras libertades, como las mencionadas, que sí está en condiciones de poder ejercer. Con esta opción no era necesario suprimir el párrafo segundo del artículo 156 del código penal.
El preámbulo de la ley es también engañoso, e incluso tramposo. No menciona la sentencia del Tribunal Constitucional 215/1994 que declaró constitucional este párrafo segundo del artículo 156, en una redacción anterior que era menos garantista que la que ahora se deroga. No menciona que en 2015 se introdujo en el código penal este párrafo segundo precisamente para adaptar la legislación a la convención. Se atribuye al estado una intencionalidad que no está en el código penal. Se dice que la derogación del párrafo segundo tiene como finalidad “impedir que el estado siga permitiendo que se vulneren los derechos de las personas con discapacidad por mitos tales como el bien de la familia, la incapacidad de las mujeres con discapacidad para ser madres o por su bien”. Sin embargo, dicho párrafo menciona que la esterilización, con todos los requisitos y garantías descritos, “siempre se hará para salvaguardar el mayor interés del afectado” y esto no es ningún mito; está presente en la convención en los artículos 7 y 23.
El preámbulo de la ley es tramposo también porque justifica la derogación del dichoso párrafo segundo del artículo 156 con el argumento de que atenta directamente contra los derechos del artículo 23 de la convención. ¿Pero alguien medianamente objetivo y sensato puede pensar que personas que “de forma permanente” no pueden prestar “en modo alguno” el consentimiento para llevar a cabo su esterilización, están en condiciones de ejercer los derechos mencionados en ese artículo 23; entre otros, el derecho “a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges” o el derecho “a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro?”.
La conclusión es que esta ley orgánica no va a impedir que sigan produciéndose esterilizaciones en los términos del párrafo segundo del artículo 156. Lo que sucederá es que la esterilización se presentará ficticiamente como una decisión libre y consciente de la persona con discapacidad psíquica severa, adoptada gracias al apoyo de sus cuidadores y de la autoridad judicial.
Si realmente deja de haber esterilizaciones para casos tan excepcionales, se tendrá que admitir que hay supuestos en los que no es posible ejercer de manera libre y consciente los derechos del artículo 23 de la convención y que, al no poder ser esterilizadas, esas personas no podrán beneficiarse de las ventajas que para el ejercicio más pleno de otros derechos entraña la esterilización.
Si ha habido esterilizaciones indebidas –y seguramente las ha habido– habrá sido por mala praxis judicial, no por el párrafo segundo del artículo 156, ahora derogado, que en absoluto autorizaba prácticas eugenésicas.
