El estado de alarma fue para los partidos no sólo una tensión entre salud y economía o entre salud y libertad, sino, sobre todo, entre salud y poder. Las elecciones madrileñas fueron el colofón a una falta de pacto político en relación con la pandemia. Frente a la declaración del estado de alarma el PP pronto enarboló la bandera de la libertad, identificando el estado de alarma con opresión gubernamental y socialcomunismo. No es de extrañar el desmadre juvenil celebrando el fin del estado de alarma al grito de “por fin, libertad”.
Por su parte, el Gobierno hizo dejación de sus funciones cuando ya en octubre pasado, en la declaración del último estado de alarma, delegó en las autonomías algunas competencias que son propias de una política general del Estado. No se comprende cómo se pide a la Unión Europea que adopte decisiones generales sobre movimientos de población entre Estados miembros y no se haya aprobado una ley que unifique medidas para movimientos entre regiones.
El Gobierno se empeña en afirmar que hay un arsenal de instrumentos jurídicos a disposición de las Comunidades Autónomas y éstas en sostener que están atadas de pies y manos. Ni una cosa ni la otra. Existe un problema jurídico, pero se utiliza, al igual que la salud, la libertad o la economía, como arma arrojadiza en la contienda política, a la vez que como elusión de responsabilidades. Éste es el verdadero problema, pero ¿cuál es el problema jurídico?
La cuestión está en si concluido el estado de alarma las autoridades sanitarias pueden adoptar medidas para la población en general que sean restrictivas de derechos fundamentales (cierres perimetrales, reuniones, toque de queda, entre otras). El principal sustento legal para ello es la Ley orgánica 3/1986 de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, cuyo artículo 3 dispone que “Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”. Es una escueta ley orgánica de hace treinta y cinco años, sin un preámbulo que explique los motivos de su aprobación y con sólo cuatro artículos, con una redacción tan genérica que permite a las Comunidades Autónomas aprobar cualquier medida que estimen urgente y necesaria para evitar un riesgo evidente de contagios entre la población. Tampoco señala en qué casos es necesaria autorización judicial para adoptarlas.
El PP se ofreció al Gobierno para aprobar una norma que dé nueva cobertura legal a una situación tan inédita como una pandemia de larga duración. Puede que el ofrecimiento no fuese sincero, a la vista de su rastrero comportamiento con las prórrogas del estado de alarma, pero Pedro Sánchez tenía que haberlo aceptado, porque no son tiempos para pulsos y desprecios políticos. En su lugar, el Gobierno se limitó a retocar la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
En lo que ahora más interesa, se estableció que si las medidas sanitarias de las Comunidades Autónomas restringen derechos fundamentales teniendo como destinatarios a personas no identificadas individualmente (cierres perimetrales, reuniones, toque de queda) la autorización o ratificación corresponde a los Tribunales Superiores de Justicia (art. 10.8). Habida cuenta de la posible disparidad de criterios entre estos tribunales y para resolver la disconformidad que pueda alegar una Comunidad en relación con la decisión del Tribunal Superior de Justicia, el Gobierno aprobó el pasado 4 de mayo el Real Decreto Ley 8/2021. En él incluyó la posibilidad de recurrir en casación ante el Tribunal Supremo, de manera que éste podrá fijar una jurisprudencia al respecto.
Esto no deja de ser una chapuza jurídica y una grave dejación de funciones. Lo importante no es determinar qué órgano judicial es competente, sino fijar en una ley orgánica qué tipo de medidas concretas restrictivas de derechos fundamentales pueden adoptar las autoridades sanitarias en casos de riesgo para la salud general de la población, y en qué supuestos esas medidas necesitan autorización o ratificación judicial. La limitación del ejercicio de los derechos fundamentales se realiza por ley ordinaria (del Estado o de las Comunidades Autónomas), pero la intensidad de la limitación puede que en algunos casos deje de ser adjetiva y se convierta en sustantiva, de manera que se trate más que de una limitación, de una delimitación del derecho, al entrar en contacto éste con la protección de un bien constitucionalmente protegido como es la salud. De ahí que deba ser una ley orgánica (que sólo pueden aprobar Las Cortes) la que regule esas medidas excepcionales en materia epidemiológica.
Ya no llama la atención que la Vicepresidenta Carmen Calvo y el Ministro de Justicia muestren su alto grado de desconocimiento jurídico, pero como miembros del Gobierno deberían saber que su función no es esperar a que el Tribunal Supremo les diga lo que han de hacer, sino gobernar dirigiendo la política interior (en este caso sanitaria) e impulsando la legislación que dé plena cobertura legal a las autoridades sanitarias.
Dicho esto, no se puede compartir la opinión de que con las mencionadas reformas se esté pidiendo a los tribunales que legislen. En ningún caso, y con la legislación actual tampoco, están llamados para sustituir al legislador diciéndole lo que debe o no hacer, sino para analizar si las medidas adoptadas por la autoridad sanitaria están fundamentadas o no, y hay que decir que las Comunidades autónomas no son cicateras a la hora de justificar en sus resoluciones las medidas epidemiológicas. La autorización judicial debe basarse en un juicio estrictamente jurídico, sin caer en el activismo judicial, como frecuentemente sucede al recurrir los tribunales a un juicio de proporcionalidad de las medidas.
La evolución de la pandemia es tan fluctuante e incierta en los modos y plazos para atajarla que debería ser suficiente un juicio de razonabilidad y de no arbitrariedad. Los tribunales no están para salir de botellón jurídico gritando libertad, como parece que ha sucedido en el País Vasco y en Canarias.
