Decía Catherine Mackinnon que “el derecho ve y trata a las mujeres como los hombres ven y tratan a las mujeres”. Sin embargo, el cambio de paradigma es imparable.
Es evidente que en la actualidad nos hallamos lejos de la deseada igualdad real en todos los ámbitos, incluido el jurídico, puesto que el derecho no es una ciencia neutral y objetiva con contenido imparcial, sino que está impregnado de estereotipos y prejuicios de género. Los mismos que todavía hoy perduran en la sociedad, pero que en la justicia originan, si cabe, peores consecuencias. Por ello, no es suficiente con leyes efectivas, sino que es necesario incorporar a las pautas de interpretación del derecho una nueva dimensión, la del género, sin la cual es imposible garantizar los derechos de quienes se encuentran en una posición de subordinación. Se trata de hacer reales y efectivos valores como la igualdad y la justicia.
Esto es lo que a mi entender han tratado de regular los ministerios de Igualdad y Justicia con el Proyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual. Nos encontramos ante una ley que pretende abordar de forma integral las violencias sexuales cometidas contra mujeres, niñas y niños, en cualquier ámbito de relación o bien por parte de desconocidos. El citado proyecto de ley consta de un título preliminar, ocho títulos, dos disposiciones adicionales, tres disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y veintiuna disposiciones finales, que conllevan la modificación de numerosas leyes de nuestro ordenamiento jurídico, como son el Código Penal, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Ley de Educación, el Código Penal Militar, la Ley de Publicidad, etc. Ello puede darnos idea del gran calado que supone la norma.
Dadas las múltiples cuestiones jurídicas que suscitará, trataré de explicar las que me parecen más novedosas.
La primera de ellas es la introducción de la perspectiva de género ya en la exposición de motivos y como principio rector desde el que analizar todas las acciones judiciales, medidas de protección, apoyo y servicios para las víctimas. Debe explicarse para evitar errores de concepto que la perspectiva de género es una herramienta metodológica creada por las juristas feministas que permite identificar y tomar en consideración las experiencias de hombres y mujeres con el fin de erradicar las desigualdades de poder existentes entre ambos géneros. La perspectiva de género en modo alguno significa argüir a favor de las mujeres, sino que supone analizar y valorar lo que significa ser hombre o ser mujer, haciendo visibles las relaciones de poder para superarlas. Se trata de un método de análisis jurídico ya utilizado y definido por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en los últimos años.
Otra de las cuestiones que han suscitado gran debate en la sociedad es la supresión de la dicotomía entre agresión y abuso sexual, lo que no es más que adecuar nuestro derecho positivo a lo establecido en el Convenio de Estambul*, que fue ratificado por España el 1 de agosto de 2014 y que reconoce claramente como agresión sexual toda conducta sexual que se lleve a cabo sin consentimiento. No podemos olvidar además que la terminología que empleamos configura de alguna manera la realidad, y la ley penal también tiene una función de prevención general, que, si bien no es primordial, en absoluto podemos despreciar. El abuso, según la RAE, significa “acción y efecto de abusar”, que a su vez es “uso excesivo, injusto o indebido de algo o alguien”, y también “hacer objeto de trato deshonesto a una persona de menor experiencia, fuerza o poder”. Cuando alguien nos toca sin nuestro consentimiento, o incluso nos penetra contra nuestra voluntad, no se produce un “uso indebido”, ni tampoco un “trato deshonesto”. Lo que se origina es una agresión en toda regla. Todos los atentados contra la libertad sexual deben calificarse de agresiones (RAE: “Acto de acometer a alguien para matarlo, herirlo o hacerle daño”).
La norma introduce por vez primera una definición de consentimiento. Con el Código Penal actual, las relaciones sexuales sin consentimiento son delito, pero es necesario probar que se ha producido una negativa a la relación sexual. Con la reforma legislativa, se exigirá el consentimiento indubitado de la mujer, de tal forma que se entenderá que no existe tal consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente –por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes– su voluntad expresa de participar en el acto. A partir de este momento, se podrá proteger a aquellas mujeres que, por cualquier causa, no lleguen a manifestar claramente su oposición pero tampoco su consentimiento. El ejemplo más patente son las relaciones sexuales cuando la mujer presenta una ingesta de alcohol tan elevada que le impide manifestar su consentimiento. Hechos que con la nueva reforma, obviamente, serán constitutivos de delito.
En este sentido, es necesario recordar que ya el Tribunal Supremo en recientes sentencias, 145/2020 y 147/2020, ambas de 14 de mayo, manifestó que “la libertad de decidir con quien desea mantener una relación sexual es patrimonio de la mujer, y no puede ser interpretado subjetivamente por nadie y atribuirse una decisión de mantener relaciones sexuales con ella salvo que exista un expreso consentimiento de la víctima para tal fin”.
En mi opinión, la mentada redacción no invierte en ningún caso la carga de la prueba, pues en virtud del principio de presunción de inocencia, que vertebra todo nuestro derecho punitivo, seguirá siendo la acusación la que deberá acreditar que –conforme a las circunstancias del caso– no hubo actos exteriores, concluyentes e inequívocos que implicaron el consentimiento de la víctima.
Otra novedad de la norma es castigar el proxenetismo, introduciendo una tercería locativa que conlleva el castigo penal para aquellas personas que dediquen un inmueble, de manera habitual y con ánimo de lucro, a favorecer la explotación sexual.
Es importante destacar que la reforma no pretende agravar las penas ni reducirlas, sino que se propone un sistema progresivo y proporcional a la gravedad del hecho, existiendo penas de multa y penas de prisión que pueden llegar hasta los 12 años.
El proyecto tiene, a partir de este momento, una larga tramitación parlamentaria en la que confío se incorporarán enmiendas necesarias, destacando como esenciales en mi opinión dos: por una parte, la prohibición de la mediación en los supuestos de violencia sexual, precepto específico, según lo previsto en el artículo 48 del Convenio de Estambul; por otra sería básico introducir la prueba preconstituida durante la fase de instrucción en aquellos casos en que la víctima se encuentre en situación de especial vulnerabilidad, para evitar así la victimización secundaria. Lo que ya ha previsto la reciente Ley Orgánica de Protección a la Infancia, en vigor desde el 25 de junio.
Para finalizar, solo decir que nos encontramos ante una ley novedosa y valiente, que tiene el claro objetivo de avanzar hacia una sociedad más justa e igualitaria donde las mujeres podamos vivir sin ser víctimas por el mero hecho de ser mujeres.
*Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica (11/05/2011).
