La reforma de la Ley del "sí es sí" y la calidad del debate

Se trata de una Ley muy amplia, con reformas sin duda útiles para la protección y reparación de las víctimas de estos delitos, y la atenuación de la llamada victimización secundaria. Sin embargo no es esa parte de la Ley la que está centrando el debate y la resonancia mediática, sino la parte estrictamente penal y las revisiones que ha propiciado.

Existe prácticamente consenso en la doctrina y operadores jurídicos, en que la problemática de las revisiones es la consecuencia de haber eliminado la distinción entre dos tipos penales (abuso y agresión), estableciendo uno sólo con una horquilla penológica desproporcionada. Algo previsible pero que no fue previsto. Y para lo que tampoco se estableció una específica Disposición Transitoria. A partir de ahí, surge la necesidad de revisar las penas, algo que no depende del arbitrio o capricho de los Tribunales sino que es una obligación, cuando proceda esa revisión, derivada del principio de retroactividad de la norma más favorable. Es una labor técnica y compleja, que los tribunales valoran caso por caso, y que no queda al albur del voluntarismo.

Ahora se plantea de cara al futuro la reforma de esta reciente Ley, si bien ello no podrá impedir ni revertir las revisiones, algo que ya parece (¡por fin!) asumido por nuestros legisladores. A pesar de ello, se siguen utilizando en el debate auténticos "mantras" que son pura confusión técnica.

La necesidad de revisar las penas no depende del capricho de los Tribunales, sino que es una obligación, cuando proceda, derivada del principio de retroactividad de la norma más favorable

Así, ha de desmentirse que antes de la LO 10/2022 el castigo de los delitos sexuales no girase sobre el consentimiento. Nada más lejos de la realidad y la práctica judicial. Desde el 1995, con el nuevo Código Penal que propició el PSOE, se sustituyó la referencia al bien jurídico lesionado por estos delitos, pasando del patriarcal "delitos contra la honestidad" al igualitario "delitos contra la libertad sexual". La libertad no era otra cosa en este marco que la existencia de consentimiento para el acto sexual. Precisamente el tipo, digamos básico, de delito, el abuso sexual, se definía así: artículo 181.1: "El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de …". Y sobre este tipo básico, se construían tipos agravados, y se distinguía por esa mayor gravedad entre el simple "abuso" y la "agresión". Nadie negará que, si además de no existir consentimiento, se intimida o agrede, los hechos son más graves y merecen más pena. Era un esquema bastante lógico y que permitía graduar las penas a las conductas, y parece que en ese sentido irá la reforma. En la práctica judicial, tanto había que probar la falta de consentimiento para el abuso como en su caso la violencia o intimidación para la agresión. Y ello inevitablemente exigía y exige indagar y conocer lo que aconteció, y el comportamiento de víctima y acusado. Es algo que no puede cambiar la "Ley del sí es sí", porque la valoración de la prueba es presupuesto de la decisión judicial, y no se puede eludir sea cual fuere la redacción del Código Penal. Obviamente, aquí entra en juego la mayor o menor sensibilidad de quien juzga para comprender lo ocurrido. No evitará por tanto la nueva ley, reformada o no, que en alguna ocasión puedan surgir interpretaciones de los hechos poco sensibles a la perspectiva de género o a la racionalidad en dicha valoración, pero eso es algo que no se soluciona en el Código Penal. Al respecto no viene mal recordar que, ya desde 1985, el Tribunal Supremo reitera que la víctima no tiene que probar haberse resistido a su agresor, entre otras cosas porque no lo requería el texto del Código Penal.

No fue por tanto el anterior texto del CP de 1995 el que propició la primera sentencia de "la Manada", sino la interpretación judicial de las conductas de los implicados. No impedirá la LO 10/2022 que dichas conductas tengan que seguir siendo valoradas por los jueces, por el hecho de haber introducido una determinada definición de "consentimiento", pues siempre será carga de la acusación probar todos los hechos que integran el tipo penal, por tanto también la ausencia de consentimiento. Y no puede ser de otra manera, porque así lo impone la civilizatoria presunción de inocencia, para la que no puede haber atajos. Como tiene dicho Ferrajoli, "Ningún consenso político puede suplantar la falta de prueba de la una hipótesis acusatoria". Por tanto, también ha de negarse el argumento alarmista de que esta Ley suprime o lesiona la presunción de inocencia.

Ha de desmentirse que antes el castigo de los delitos sexuales no girase sobre el consentimiento. Nada más lejos de la realidad desde 1995, con el nuevo Código Penal que propició el PSOE

Tampoco es cierto que la "Ley del sí es sí" amplíe la protección "penal" de las víctimas, desamparadas hasta ahora. Todas las conductas de naturaleza sexual castigadas en la nueva ley ya lo estaban también en la anterior. Cuestión distinta es que la parte no penal de la Ley (procesal, administrativa…) sí que mejore la asistencia, protección y reparación de la víctima. Se ha alimentado la idea de que en España los delincuentes sexuales gozaban de una especie de impunidad práctica con el amparo de los Tribunales, y que las penas eran en general irrisorias. Si bien una violación o un asesinato de una mujer son ya demasiados, la legislación penal ha de elaborarse con perspectiva y reflexión. Para contextualizar, basta una hojeada a las estadísticas de Eurostat para comprobar que España es uno de los países más seguros de Europa en términos de agresiones sexuales, y que nuestras penas y el cumplimiento en prisión son de las más elevadas de la UE. Pero cuando se ha repetido hasta la saciedad este relato de impunidad, es muy difícil frenar las tendencias al populismo punitivo. Lamentablemente, hoy es ya casi consenso político la "necesidad" de elevar las penas –y así se encara la reforma de la Ley–, muestra de cómo la izquierda política ha ido asumiendo acríticamente las posiciones penales que eran tradicionales en la derecha más autoritaria.

Finalmente, tampoco es cierto que la nueva Ley sea la consecuencia indefectible de la adaptación al Convenio del Consejo de Europa de 2011 sobre la prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica (Convenio de Estambul). El Convenio sí contiene exigencias, como las formativas, que precisaban de adaptación a nuestra normativa, y otras sobre la extensión del concepto de Violencia de Género, cuya revisión está en marcha. España cumplía las previsiones estrictamente penales del Convenio, castigando las conductas que éste exigía castigar, y haciendo girar estos delitos sobre el consentimiento. Es llamativo leer el texto del Convenio y compararlo con las pintorescas afirmaciones que se hacen a menudo sobre su contenido, muestra de que muchos de quienes lo citan ni lo han leído, o lo leen como si fuera una Instrucción de servicio y no una norma internacional que cada Estado luego traduce a su normativa interna de forma muy desigual. No hay que olvidar que la regulación española en materia de Violencia de Género es posiblemente la más avanzada y la única que tiene juzgados especializados en la materia, por más que ello no justifique bajar la guardia y caer en la autocomplacencia.

Sin duda alguna corresponde al legislador decidir qué ha de reformarse y cuándo, y cambiar si así lo considera la denominación o "nomen iuris" de los tipos penales suprimiendo la palabra "abuso" y sustituyéndola por otra. Pero tanto operadores jurídicos como ciudadanos, tenemos el deber de recordarles a nuestros representantes que el debate se debe fundar en argumentos racionales y no en la emotividad, la confusión, o la mera repetición de eslóganes que pueden ser muy útiles para la concienciación o la movilización social, pero que son claramente deficientes a la hora de intervenir en la compleja maquinaria que es un Código Penal.