Matrimonio igualitario y Constitución

Lo primero que cabe decir es que el resultado final al que ha llegado nuestro alto tribunal no ha sido muy distinto de lo que han venido concluyendo otros tribunales constitucionales o supremos, aunque en otros países no precisaron de tanto tiempo para ello.

En Canadá, el Tribunal Supremo federal declaró ya en 2004 que una reforma legal que admitiese el matrimonio entre personas del mismo sexo no sería contraria a la Charter of Rights. Poco después se aprobó la ley federal de 20 de julio de 2005, que regula el matrimonio entre homosexuales con los mismos derechos y deberes que el de los heterosexuales.

Por su parte, en un control preventivo llevado a cabo en el año 2010, el Tribunal Constitucional portugués no encontró obstáculos a la ley de matrimonio homosexual y tanto el Tribunal Constitucional italiano, en ese mismo año 2010, como el Consejo Constitucional francés, en el año 2011, han considerado que si bien no existe un «derecho» al matrimonio entre personas del mismo sexo, la decisión corresponde al legislador; lo que permite pronosticar que su introducción parlamentaria en dichos países -cosa a la que se comprometió el actual presidente Hollande en Francia- no sería inconstitucional.

Más allá han llegado el Tribunal Supremo de Sudáfrica y el Supremo Tribunal Federal de Brasil: para el primero, ya en 2005, lo inconstitucional era la concepción exclusivamente heterosexual del matrimonio presente en el Common Law y en la Marriage Act al excluir, en contra de los mandatos constitucionales de igualdad y dignidad, que las parejas del mismo sexo disfrutasen del status, derechos y obligaciones concedidos a las parejas heterosexuales. En la misma línea, el Supremo Tribunal Federal brasileño concluyó en 2011 que nadie puede ser privado del derecho a convivir, fáctica o jurídicamente, con otra persona en razón de su orientación sexual.

En España el debate jurídico se ha centrado en el enunciado del artículo 32.1 de la Constitución, donde se dispone que «el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica». Es bien conocido que la configuración heterosexual del matrimonio era la que había en el momento de aprobar la norma fundamental y es la que se ha mantenido hasta 2005. Pero el primer sentido de ese precepto es que, a diferencia de lo que ocurrió en épocas no muy lejanas en nuestro país, no pueden existir en el matrimonio diferencias jurídicas entre hombres y mujeres. La igualdad, que es además un valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, se menciona de manera expresa al constitucionalizar la institución matrimonial, lo que revela el mandato de que dicha institución incluya a hombres y mujeres con los mismos derechos y deberes. Por tanto, el artículo 32.1 no contiene una previsión de que el matrimonio tenga que ser una unión heterosexual sino de que debe ser una unión basada en la igualdad. No por casualidad en Estados Unidos las personas contrarias al matrimonio igualitario abogan por incluir en las constituciones estatales la heterosexualidad como elemento que define esas uniones, como se ha hecho, por ejemplo, en la Constitución de Ecuador.

En segundo lugar, la lectura del artículo 32.1 no avala una interpretación excluyente del matrimonio entre personas del mismo sexo: si la Constitución no ha querido definir el matrimonio como la unión entre una mujer y un hombre no hay motivo para entender que tal precepto diseña un único tipo constitucionalmente posible de matrimonio: el heterosexual. Como dijo en fecha temprana el Tribunal Constitucional, la Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que en él quepan opciones políticas de muy diferente signo. La labor de interpretación de la Constitución no consiste en cerrar el paso a las opciones o variantes imponiendo autoritariamente una de ellas (sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981). Desde esta perspectiva, la ley 13/2005 es, cuando menos, un buen ejemplo de concreción política de lo constitucionalmente posible.

En tercer lugar, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han declarado en diversas ocasiones que la orientación sexual es una circunstancia que prohíbe un trato excluyente, de manera que, por ejemplo, no cabe un despido laboral ni denegar la condición de potencial adoptante por dicha orientación. Ni esa circunstancia ni la raza, el sexo o la religión pueden ser motivo de trato discriminatorio. Y es que (sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008), el listado de circunstancias incluido en el artículo 14 «pretende una explícita interdicción del mantenimiento de diferencias históricamente muy arraigadas que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos, como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona».

Nuestra Constitución parte, por utilizar palabras de Luigi Ferrajoli, de la igual «valoración jurídica de las diferencias»: al convertir la prohibición de discriminación (artículo 14) en una norma, los diferentes (por razones de raza, género, orientación sexual,?) deben ser tratados como iguales. Se protege la diferencia -en eso consiste el libre desarrollo de la personalidad- y se prohíbe la discriminación: un tratamiento jurídico excluyente basado precisamente en una diferencia protegida por la Constitución.

Decía Groucho Marx que «el matrimonio es una gran institución? suponiendo que te guste vivir en una institución». Pues bien, el Tribunal Constitucional ha concluido que si te gusta vivir en esa institución la orientación sexual no puede ser un motivo que lo impida.