Cuando una Constitución se concibe como la norma jurídica suprema, resulta inevitable que los jueces acaben controlando las decisiones políticas contenidas en las leyes parlamentarias. Así ocurrió tempranamente en los Estados Unidos y así ocurre, de un modo u otro, en la mayoría de las Constituciones democráticas actuales. Incluso en el Reino Unido, donde la Constitución no es una norma escrita y se reduce a la voluntad soberana del Parlamento de Westminster, la actividad de aplicación del Derecho por los tribunales durante los últimos treinta años se ha adentrado en las esferas de la política legislativa y gubernamental. El por qué de este fenómeno nos lo cuenta el eminente jurista británico Jonathan Sumption, ex magistrado del Tribunal Supremo, en un librito reciente que lleva por título Juicios de Estado. La ley y la decadencia de la política.
Una democracia estable, escribe Sumption, requiere un nivel mínimo de implicación de la sociedad en el proceso político. Y tanto en Gran Bretaña como en otras democracias, se observa una desconexión progresiva del proceso político que tiene las siguientes notas distintivas: 1) prolongado descenso de la afiliación a los principales partidos nacionales; 2) caída de la participación en las elecciones; 3) desprecio generalizado hacia los políticos profesionales; 4) ascenso de nacionalismos regionales potentes, que ofrecen una fuente de legitimidad más cercana; y 5) papel simplificador y arbitrario de las redes sociales y del referéndum plebiscitario. Un referéndum semejante, situado fuera del sosegado cauce del procedimiento legislativo, sólo sirve -sostiene con razón Jonathan Sumption- para esquivar el proceso político ordinario (o sea, el democrático-representativo) y conduce a un lenguaje de exclusión del adversario hasta extremos próximos a la violencia. El caso del "Brexit" lo atestigua fehacientemente.
Pues bien, los tribunales han acabado compartiendo la desconfianza generalizada en el proceso político y en el razonamiento político como elementos para la toma de decisiones públicas y han desarrollado un concepto más amplio del imperio de la ley, incrementando así considerablemente su papel constitucional. Ello ha tenido lugar también en Gran Bretaña y se ha visto potenciado en los demás países del Consejo de Europa por el activismo judicial del Tribunal de Estrasburgo, el cual ha aumentado de tal manera el contenido del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 al margen de lo acordado por los Estados que lo suscribieron, que realmente es un órgano jurisdiccional que legisla. El jurista liberal Lord Sumption se escandaliza ante estos desbordamientos funcionales, que se dan habitualmente en todos aquellos ordenamientos que atribuyen a los jueces el control de constitucionalidad (o de convencionalidad) de las leyes. Los jueces, afirma vigorosamente, existen para aplicar la ley, pero es la ciudadanía y sus representantes quienes deciden cómo debe ser su contenido.
Es más: el aborto no es una cuestión técnica que deba resolver un tribunal de justicia, sino un problema profundamente moral que requiere una decisión política. Lo mismo debe decirse de asuntos como la investigación con embriones o el suicidio asistido.
En una democracia lo adecuado es resolver las discrepancias existentes en la sociedad a través del proceso político-parlamentario, que es el único método que permite la participación de toda la ciudadanía, aunque sea de forma indirecta, en la configuración de la ley. De otro modo sólo se consigue que un órgano sumamente reducido y no representativo adopte decisiones formalmente judiciales que encierran juicios de valor de naturaleza política.
