Una de las consecuencias del matrimonio, aparte de ser la principal causa de divorcio, que decía Groucho Marx, es generar una confusión de intereses patrimoniales, a cuya organización atienden los distintos regímenes convenidos entre cónyuges y, en su defecto, impuestos por la ley.
En Asturias dicho régimen económico-matrimonial legal supletorio es el de gananciales. También en el resto de España, salvo en Cataluña y Baleares, donde se ha optado por la separación de bienes. Mientras que en Galicia, Aragón, Navarra y casi todo el País Vasco existen normas similares a las que rigen la llamada sociedad de gananciales o se remiten directamente a ella. Un caso especial es el de Valencia, pues los matrimonios celebrados entre el 1 de julio de 2008 y el 31 de mayo de 2016, si nada se hubiera convenido, se sujetan al régimen de separación.
El tema se complica si introducimos el factor interregional o internacional, pues la norma de conflicto del art. 9-2 del Código Civil español nos lleva, a falta de pacto y ley personal común, a la normativa de la residencia habitual común inmediata y, en último término, a la del lugar de celebración del matrimonio. Todavía se va a complicar más cuando el 29 de enero de 2019 sea de aplicación a los matrimonios transfronterizos el Reglamento europeo 2016/1103 en materia de regímenes económicos matrimoniales.
Consiste este régimen de gananciales, regulado en los artículos 1.344 y siguientes del Código civil español, en hacerse comunes los bienes adquiridos a título oneroso durante su vigencia. Se excluyen, por tanto, los adquiridos antes del mismo, así como los recibidos por herencia o donación. No obstante, es también posible por acuerdo de los cónyuges atribuir a un bien privativo la condición de ganancial mediante la conocida como aportación a gananciales.
Y es que su éxito se explica precisamente por no estar sujeta a "plusvalía municipal" y gozar de exención en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas. Aunque para beneficiarse de ello la aportación a gananciales ha de ser mediante contraprestación, que suele consistir en el derecho de reembolso a la liquidación. Sin olvidar que el régimen de las transmisiones gratuitas puede imponerse, según la Resolución TEAC de 18 de noviembre de 2008, cuando en la posterior liquidación de gananciales no se realiza ninguna compensación al aportante.
Otras veces su consideración de simulación y reconducción al tratamiento fiscal de las transmisiones onerosas, puede resultar de cuando a la aportación siga una inmediata liquidación de gananciales y adjudicación al cónyuge no aportante. Así, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Galicia de 12 de julio de 2013 y Madrid de 25 de enero de 2018. Conviene entonces causalizar adecuadamente tal aportación o, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, no puede aceptarse la existencia de una aportación a la sociedad de gananciales, que por esencia es duradera, con una disolución inmediata de ésta, sin que se produzca una explicación razonable de esta contradicción.
Pero la principal sombra que se cierne sobre las aportaciones a gananciales es que, según, la Resolución DGT de 13 de abril de 2010, puede haber ganancia patrimonial en el aportante a efectos del IRPF por la parte correspondiente al 50%. Exceptúa la Resolución DGT de 23 de octubre de 2013 el supuesto de que ambos cónyuges aporten a gananciales una mitad indivisa de la que cada uno fuese titular con carácter privativo.
Por lo mismo, en las aportaciones a gananciales por no residentes fiscales, jugaría la obligación general de retención del 3%. Y hablando de extranjeros, la Resolución DGT de 27 de enero de 2010 negó que la exención del ITPO fuese aplicable al régimen alemán de participación y a la posibilidad prevista en el § 1.380 del BGB, que bien se parece a una aportación conyugal onerosa, que el § 6 LpartG hacía extensible a las uniones de hecho homosexuales.
Por su parte, la Resolución DGT de 27 de enero de 2016, cuya consulta fue planteada precisamente bajo nuestro asesoramiento, concluye que en los supuestos de adquisición a plazos de la vivienda familiar, a lo que la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1989 equipara los pagos efectuados para amortizar el préstamo hipotecario destinado a financiar esa adquisición, la declaración de la participación que, por haber sido satisfecha con dinero ganancial, haya de tener tal carácter, no está sujeta ni al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas ni al de Actos Jurídico Documentados. En consecuencia, no hay que perder de vista esta última posibilidad, fiscalmente ventajosa al no existir propiamente aportación.
