“Escuchar cortésmente, responder sabiamente, ponderar prudentemente y decidir imparcialmente”. Así describía Sócrates las virtudes fundamentales de los jueces. Creo que la defensa de esos valores de la justicia es un desafío de carácter moral y político que convoca a todos los ciudadanos. Así, para ser justos, las resoluciones judiciales deben ser difundidas.
Sin duda, han aplicado las herramientas formuladas por Sócrates los instructores y consejeros del Tribunal de Cuentas (órgano supremo en la fiscalización de las cifras y de la gestión económica de Estado) que han analizado la responsabilidad contable atribuida a dos “servidores públicos” que cumplieron con su función de dirigir y culminar con éxito las obras de interés general de la “Ampliación del Puerto de Gijón”. Además, las resoluciones adoptadas en el proceso son especialmente claras y notoriamente contundentes, lo que permite su difusión en sus propios términos.
En primer lugar, el acta de liquidación provisional negativa, practicada el 31 de julio de 2017 por la instructora designada para la investigación abierta a petición del Ministerio Fiscal y de la Abogacía del Estado se concluye que “(...) pese a lo que se advierte en los escritos del Abogado del Estado y del Ministerio Fiscal, no procede el pronunciamiento en las presentes Actuaciones Previas de un alcance en el sentido técnico-jurídico que a este término confiere el art. 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, al no reunir ninguna de las irregularidades denunciadas los caracteres esenciales que delimitan el ámbito de la responsabilidad contable”.
Alcanza dicha conclusión la Delegada Instructora tras señalar que “el sobreprecio de determinados materiales en la ejecución de las obras de ampliación del puerto de Gijón (...) no constituye, a juicio de esta lnstructora, hecho por sí solo que deba ser calificado como un supuesto de responsabilidad contable por alcance. El incremento de precio resultante del modificado, en lo que interesa específicamente a esta jurisdicción contable, se justifica, además, por circunstancias reales que han quedado acreditadas en la documentación aportada por la APG a estas Actuaciones Previas, del mismo modo que los pagos efectuados y las partidas a que corresponden se ajustan al importe o valor y realidad de las contraprestaciones acreditadas documentalmente a que corresponden, cuya justificación documental obra asimismo incorporada al expediente...”.
Y, también, que “...los registros contables de la Autoridad Portuaria reflejan adecuadamente los costes en que se ha incurrido en la ejecución de la obra de Ampliación, así como la situación financiera de la APG con relación a dicho Proyecto. En la documentación incorporada (...) con relación a cada uno de los períodos mensuales desde febrero de 200 a diciembre de 2010 (ambos inclusive), así como en la documentación de recepción y liquidación de la obra, conforme a la certificación final de liquidación (...), se acredita la total coincidencia entre los pagos por bancos (...) realizados por la APG a la UTE “Obras” y los importes de ejecución material, obra material, revisión de precios, inversión e importe total IVA incluido, resultantes de las relaciones valoradas, certificaciones de obra y facturas, siendo dicha documentación conforme al Proyecto Modificado, siendo así que en el orden estrictamente contable de correspondencia entre los flujos económicos y la realidad y valor de las contraprestaciones acreditadas documentalmente a que corresponden, comprobado su soporte documental, no se aprecia, a la vista de la documentación incorporada, a juicio de esta lnstructora, ninguna ausencia o salida de numerario injustificada por falta de los soportes documentales necesarios ni, por tanto, la existencia de alcance”.
Sin embargo, el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, instruida por el organismo público Puertos del Estado, separándose del criterio de la Delegada Instructora, presentaron sendas demandas ante el departamento segundo de la sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, con fechas 2 de abril y 18 de mayo de 2018, respectivamente, contra Fernando Menéndez Rexach (expresidente) y José Luis Díaz Rato (exdirector), calificándoles de responsables contables directos y solidarios de un alcance en los fondos públicos de la Autoridad Portuaria de Gijón por importe de 135 millones de euros.
Tales demandas fueron desestimadas íntegramente mediante sentencia de 15 de noviembre de 2019 de la Consejera de Cuentas titular del citado Departamento Segundo que condenó al Organismo Público Puertos del Estado al pago de las costas procesales. Algunos de los fundamentos del fallo resultan especialmente clarificadores:
“Ciertamente, cabe plantearse, como cuestión de oportunidad, si en las circunstancias concurrentes en relación con la ejecución de la obra del Puerto de Gijón en los primeros meses de 2006, la mejor opción para asegurar el éxito de la misma era atender a la pretensión del contratista de modificar el proyecto inicial para modificar los precios inicialmente establecidos respecto a los materiales pétreos, exclusivamente con referencia a los que debían obtenerse en canteras comerciales, o bien no ceder a dicha pretensión y exigir el cumplimiento del contrato sin cambio en los precios inicialmente pactados. En el caso que nos ocupa, los demandados (junto al Consejo de Administración de la APG, que aprobó el proyecto modificado y la liquidación de la obra conforme a dicho proyecto; y también la entidad ahora demandante, Puertos del Estado, que facilitó mediante la concesión de un préstamo la financiación requerida por el modificado) consideraron que la mejor opción para asegurar la finalidad de interés público pretendida (la ampliación del Puerto de Gijón) era aceptar la pretensión de la empresa contratista de establecer nuevos precios para los materiales pétreos de canteras comerciales y, a tal efecto, decidieron elaborar y aprobar el Proyecto Modificado y, una vez que se resolvió el problema de la financiación de la inversión adicional requerida, formalizar el contrato para la ejecución de dicho proyecto con la UTE Dique Torres”.
“(...) resulta que las modificaciones del proyecto de obras que dieron lugar al nuevo contrato de 2010, lejos de resultar contrarias a Derecho, resultan plenamente ajustadas al ordenamiento jurídico. Así se puso de manifiesto en el informe emitido por el Abogado del Estado Jefe de la Abogacía del Estado en Asturias, con fecha 4 de diciembre de 2007, incorporado al expediente del Proyecto Modificado, en el que tras un riguroso análisis de las circunstancias concurrentes a la de la legislación aplicable se concluye que no se advierte causa alguna de disconformidad a Derecho en la actuación desarrollada por la Autoridad Portuaria de Gijón para la modificación del contrato suscrito con la UTE Dique Torres”.
“Tampoco se realiza ninguna advertencia acerca de la legalidad del proyecto modificado en el preceptivo informe emitido por Puertos del Estado de fecha 28 de noviembre de 2007. Este documento informa favorablemente el Proyecto Modificado y, si bien se trata de un informe predominantemente técnico, si se hubiese apreciado algún obstáculo de legalidad a la modificación por parte de Puertos del Estado, con seguridad se habría puesto de manifiesto en el mismo informe o por otra vía”.
“Es relevante igualmente, como se pone de manifiesto en el acta de liquidación provisional de las actuaciones previas 26/17, que el contrato modificado no fuera objeto de impugnación alguna ante los tribunales por razón de ilegalidad”.
“Cabe concluir, en definitiva, que no se puede considerar que el Proyecto Modificado y el contrato de 1 de febrero de 2010 por el que se adjudicó la ejecución de dicho proyecto a la UTE Dique Torres sean contrarios Derecho. Siendo así, la circunstancia de que la decisión de realizar la modificación del proyecto para modificar al alza los precios de los materiales pétreos obtenidos en canteras alejadas dela obra pudiera haber sido más costosa para la APG que la opción de exigir al contratista el cumplimiento del contrato inicial sin acceder a ninguna modificación de precios, no puede dar lugar a la apreciación de ninguna clase de responsabilidad contable. Los demandados, en sus respectivas funciones como gestores de los fondos públicos de la APG adoptaron una decisión de gestión dentro del marco de la legalidad, lo que impide imputarles responsabilidad contable con base exclusivamente en juicios acerca de la mayor o menor eficiencia u oportunidad del gasto inherente a dicha decisión”.
“Lo decisivo, en cualquier caso, es que el Proyecto Modificado y el contrato de 1 de febrero de 2010 no pueden ser considerados contrarios a Derecho y que, siendo así, las cantidades que efectivamente pagó la APG a la UTE por los materiales pétreos traídos de canteras comerciales alejadas del lugar de la obra no exceden de las que la APG estaba obligada a pagar por tal concepto en virtud del citado contrato, lo que excluye que el pago de esas cantidades haya causado daño alguno a los fondos públicos de la APG y determina la inexistencia de responsabilidad contable de los demandados por el concepto que nos ocupa”.
Recaída la Sentencia de la Consejera de Cuentas, se interpusieron recursos de apelación. Y casi un año después, el 2 de diciembre de 2020, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha confirmado la desestimación íntegra de las demandas.
Esta reciente sentencia confirma y refuerza los fundamentos establecidos en la instancia, eliminando toda duda sobre la conformidad a derecho de lo actuado en la modificación del contrato de la obra de Ampliación del puerto de Gijón como puede observarse en los siguientes extractos:
La “(...) sala coincide plenamente con las argumentaciones expuestas por la Consejera de instancia (...) con respecto a las cantidades satisfechas por la Autoridad Portuaria de Gijón (APG) a la UTE Dique Torres en pago de los materiales pétreos empleados en la obra (...) y considera que no se puede determinar, teniendo en cuenta en el procedimiento en el que se está inmerso, que haya existido un alcance en los términos acuñados por el artículo 72 de la LFTCu, porque: 1) La posibilidad de realizar modificaciones en el contrato estaba prevista en las estipulaciones 1.5, 2.2 b), 2.6, 19.2, 22.2 del contrato originario de la obra firmado el 9 de febrero de 2005 y, asimismo, en el artículo 158 y siguientes del RD 1098, en concreto, en el artículo 161 del mismo, que establecía la tramitación como modificación del contrato de los cambios del origen o procedencia de los materiales naturales previstos y exigidos en la memoria o, en su caso, en el pliego de prescripciones técnicas. El cambio de los materiales en la ejecución de la obra de ampliación del Puerto de Gijón, que originó el incremento de precios, se produjo por la imposibilidad de la extracción de los materiales pétreos de las canteras de Aboño y Perecil, situadas en las inmediaciones de la obra, con el consiguiente cambio de suministro a canteras comerciales de la zona central de Asturias y de la provincia de León”.
“El abono de las cantidades aplicadas en la obra están justificadas con las correspondientes certificaciones de obra expedidas (a tenor de lo dispuesto en el artículo 145 del TRLCA) mensualmente con base en las relaciones valoradas que reflejan (como recoge el artículo 148 del RD Decreto 1098), las mediciones de las unidades de obra ejecutada y no los camiones que eran necesarios para transportar el material de las canteras a la obra”.
“Los pagos que fueron ordenados por el concepto de materiales pétreos empleados en la obra derivan de un documento válido y eficaz que no ha sido impugnado en la jurisdicción contenciosa-administrativa, como es el Proyecto Modificado de la Ampliación del Puerto de Gijón, aprobado por el Consejo de Administración de la APG el 18 de diciembre de 2007, cuya ejecución se encargó a la UTE adjudicataria de las obras mediante el contrato firmado el 1 de febrero de 2010. En este Proyecto se recogieron los Precios nuevos que se habían fijado en fechas 20 de abril de 2006 y 30 de octubre de 2006 como consecuencia del cambio de los materiales pétreos que fueron necesarios obtener de canteras comerciales de la zona central de Asturias y de la provincia de León”.
“La liquidación provisional de las obras, que recoge la medición general de éstas, cumple los requisitos establecidos en el artículo 166 del RD 1098, incluye las cantidades certificadas entre las que se encuentran las certificaciones por materiales pétreos adquiridos en las canteras comerciales con arreglo a los precios establecidos en las actas de precios nuevos recogidos en el Proyecto Modificado. Esta liquidación, efectuada tras la recepción de la obra por la Inspección General del Ministerio de Fomento, fue aprobada por el Consejo de administración de la APG el 4 de noviembre de 2011”.
“(...) no se ha probado que el incremento de precios producido por el cambio de las canteras suministradoras de los materiales pétreos, que recoge el Proyecto Modificado de las Obras, haya originado un menoscabo en los fondos públicos, al constar en los autos (...) un informe pericial elaborado por la empresa ‘American Appraisal’ en el que se pone de manifiesto el beneficio que pudo suponer para el erario público el Proyecto Modificado de las obras, con un ahorro estimado de 92.293811,67 €, resultado de comparar la inversión finalmente realizada (708.787.625,98 €) con el valor atribuible a las obras (801.081.437,65 €)”.
“Las certificaciones de obra son abonos a buena cuenta sujetas a la medición general de la obra que se plasma en la liquidación provisional. En el momento en que fue aprobada la Liquidación Provisional de las obras de ampliación del Puerto de Gijón (4 de noviembre de 2011), estaba tramitado el Proyecto modificado de las obras que recogía las Actas de los precios nuevos de los materiales, sin que este orden contable pueda convertirse en una jurisdicción revisora de la conformidad a derecho de la tramitación del expediente contractual que corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa”.
“Los pagos realizados por los materiales pétreos suministrados por canteras comerciales son válidos y eficaces mientras que no se anule el Proyecto Modificado que los sustenta, que no ha sido impugnado en la jurisdicción contenciosa”.
“Corresponde al Director de la obra elaborar la propuesta de los nuevos precios cuando se juzgue necesario emplear materiales o ejecutar unidades de obra que no figuren en el presupuesto del proyecto base del contrato, conforme se establecía en la cláusula 60 del Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre, por el que se aprobó el pliego de cláusulas administrativas generales para la contratación de obras del Estado, considerándose los nuevos precios, una vez aprobados, incorporados a todos los efectos a los cuadros de precios del proyecto que sirvió de base para el contrato”.
“El principio de riesgo y ventura que impera en la contratación pública y que se recoge en el contrato primitivo de las obras suscrito el 9 de febrero de 2005, como ha afirmado el Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 27 de octubre de 2009) no se debe confundir con la existencia de una imprevisibilidad que cercene de forma notable el equilibrio económico-financiero existente en el momento del contrato, que se produce, en el supuesto que nos ocupa, por la necesidad de obtener los materiales pétreos en canteras comerciales situadas geográficamente más alejadas de la obra, ante la imposibilidad de extraerlos de las canteras de Aboño y Perecil por las circunstancias”.
Tras este periplo en la jurisdicción contable y pese a la contumaz obstinación de quienes han ordenado la interposición de las demandas y recursos, Don Fernando Menéndez Rexach (expresidente) y Don José Luis Díaz Rato (exdirector) han recibido el “ius suum”, lo suyo, lo justo.
