En la reciente y primera sentencia en que el Tribunal Supremo ha tratado de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (sentencia 154/2016), nuestro Alto Tribunal ha tenido oportunidad de indicar que el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas establecido en nuestro código penal se basa en la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad y en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización.
Así, la razón relevante a efectos de la afirmar la responsabilidad penal de una persona jurídica, afirma el Supremo, "ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran".
El Supremo se remite a la también reciente circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016 para incidir en la idea de que la "cultura ética empresarial", la "cultura corporativa de respeto a la Ley" o también llamada "cultura de cumplimiento" deben ser informadoras de los mecanismos de prevención de la comisión de delitos y determinantes a la hora de establecer la responsabilidad penal de la persona jurídica.
Sin perjuicio de los problemas que desde el punto de vista jurídico-penal y encaje con el principio de tipicidad, conlleva la exigencia de que la acusación deba probar esa falta de "cultura ética" o "cultura de cumplimiento", lo cierto es que con esta sentencia "la cultura ética" adquiere para el Supremo una preponderancia esencial en la gestión de cualquier empresa y, a la postre, en los sistemas de prevención de delitos que se implanten en el seno de la misma, hasta el punto de que podría decirse que, sin ética, no hay compliance.
El problema es que el Supremo no indica qué debe de entenderse por "conducta ética" y, desde luego, la ética, en los tiempos que corren, parece algo antiguo, no merecedor de estudio y reflexión.
La palabra "ética" proviene del griego "ethos", que el diccionario de la Real Academia Española (RAE) incorpora, sin "h" intermedia -"etos"- y la define como "conjunto de rasgos y modos de comportamiento que conforman el carácter o la identidad de una persona o una comunidad."
La ética en Grecia estaba relacionada con una serie de valores que debían guiar el comportamiento humano en sociedad: "frónesis" -prudencia-; "areté" -virtud- y "eunoia" -bienquerencia o buena voluntad hacia la gente-.
Dichos principios y valores no fueron muy distintos de aquellos sobre los que luego construyeron su "Ética" Aristóteles o, más tarde, Séneca y los estoicos.
Desde un punto de vista jurídico, las reglas de la justicia que dio poco tiempo después el jurisconsulto Ulpiano no dejaban de recoger valores "éticos": "No hacer daño a nadie"; "dar a cada uno los suyo" y "vivir honestamente".
Pasando el tiempo, la ética kantiana, fundada en el imperativo categórico (separado totalmente de la moral) tampoco estableció principios muy diferentes, aún cuando fueran más abstractos: "Obra sólo de forma que puedas desear que la máxima de tu acción se convierta en una ley universal", "obra como si, por medio de tus máximas, fueras siempre un legislador en un reino universal de los fines" y "obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la de cualquier otro, siempre como un fin, y nunca sólo como un medio".
También para los utilitaristas, el comportamiento ético partía de aquello que resultaba intrínsecamente valioso para los individuos.
Si pensamos sobre todos estos principios, valores o descripciones de lo ético, en todos late un mismo sentido "común"; sentido que nos proporciona criterios y valores que nos ayudan a saber qué exige el comportamiento ético en cada caso concreto y cuáles son las razones por las que decimos sentirnos decepcionados con algunos comportamientos, por considerarlos contrarios a la ética.
Es pues este sentido ético compartido el que nos permite afirmar que una entidad será éticamente responsable cuando sea no solo respetuosa con la normativa vigente sino también comprometida con los valores que acabamos de exponer: con tratar a los demás con la dignidad que como personas iguales merecen, con dar a cada uno (empleados, clientes, proveedores, competidores, comunidad) lo suyo, procurando el mejor estado de cosas para cada uno de ellos.
El reto que ya han aceptado importantes empresas, pero que debe de extenderse a todas, también a las microempresas, es integrar el comportamiento ético en la propia estrategia de la organización, ante el convencimiento de que una vez integrada en la misma, mejorará la gestión de los recursos humanos, se incrementará la lealtad de los empleados y su productividad, inspirará confianza a los clientes, inversores o asociados, redundará en una mejora evidente de la imagen de marca y añadirá, en definitiva, valor a la organización.
La implantación de programas de prevención de delitos eficaces puede verse como oportunidad para formular un código ético e integrar la ética como valor estratégico en la empresa.
En definitiva, los programas de prevención de delitos y comportamiento ético o cultura ética-empresarial son dos elementos complementarios y necesarios para que los primeros tengan eficacia y puedan, en su caso, actuar como eximentes de la responsabilidad penal.
