Ha tardado mucho. Casi demasiado. Tanto que la adaptación de la legislación española de contratación pública a las prescripciones de la UE superó el plazo legal de trasposición hace cerca de dos años, en 2016, y expuso a España a duras sanciones. El viernes próximo, al fin, la nueva ley de contratos del sector público, alargada por la adaptación de dos directivas europeas aprobadas ya en 2014, entra en vigor con una pretendida elevación del nivel de control sobre una actividad que sumando adjudicaciones de obra pública y servicios mueve cerca del veinte por ciento del PIB nacional y ha reclamado sobre sí los focos de las sospechas en los años de plomo de la corrupción. Viene la reforma con una expansión normativa que lleva el texto resultante hasta los 347 artículos. "La ley es casi tan larga como el Código Civil", lamenta el administrativista Alejandro Huergo. En sus principales innovaciones promete profesionalizar los órganos de contratación restando peso a los políticos en favor de los técnicos, eliminar la prevalencia exclusiva del precio entre los criterios de adjudicación, limitar modificados de obra y sobrecostes o generalizar la división en lotes de los grandes contratos para facilitar el acceso a los concursos a las pequeñas y medianas empresas.
Llega con aportaciones que pueden llegar a ser significativas pero "no cambian radicalmente el modelo anterior", aclara Javier Junceda, jurista especialista en Derecho Administrativo. Trae "otra vuelta de tuerca más al proceso", añade a la expectativa el síndico de cuentas del Principado Antonio Arias. También triplica los preceptos aplicables y puede hacer más compleja la aplicación de la norma según una opinión más o menos extendida entre los expertos que señala Alejandra Boto, profesora de Derecho Administrativo. Esa extensión "garantiza una ley llena de sorpresas, de posibles incumplimientos de las directivas y, en definitiva, un reguero de pleitos. La contratación pública se ha complicado definitivamente", zanja el debate Alejandro Huergo, catedrático de Administrativo en la Universidad de Oviedo.
A lo largo de su larga tramitación parlamentaria, en la que los grupos presentaron más de mil enmiendas, más del noventa por ciento triunfantes, la incorporación de los partidos políticos a las obligaciones de la ley deja excluidas expresamente las campañas electorales, pese ha haber sido ellas el elemento permanente en muchos de los casos de corrupción que en España han sido en los últimos tiempos.
"Lo barato es caro". Este lema recorre la norma. La nueva legislación asocia la calidad al precio para quitar peso al dinero como criterio preponderante de las adjudicaciones públicas y limitar así la querencia por los modificados y los sobrecostes, que en la nueva regulación se restringen a un máximo del veinte por ciento por encima del importe inicial. Sirve esto en la medida en que pone coto a una situación que hasta ahora asemejaba en ocasiones el concurso a "una subasta", advierte Junceda, y alentaba la entrada en el contrato por la puerta del precio más barato para terminar disparándolo a golpe de baja temeraria y de sobrecoste. La locución calidad-precio no es sin embargo, a la vista de Alejandra Boto, "una novedad tan grande. Hace tiempo que la jurisprudencia comunitaria señala que el mejor contrato para la Administración no tiene por qué ser necesariamente el más barato". La nueva ley también abre la puerta a utilizar como criterio, o a imponer al contratista "medidas de tipo social en sentido amplísimo", añade Huergo, "que van de la igualdad de género a la conciliación" y que introducen, a su juicio, "una idea buena, aunque puede suponer considerables dificultades para las administraciones pequeñas".
"Esquizofrenia" con los modificados. Emerge en esta cuestión además, vuelve Alejandra Boto, cierta "esquizofrenia" que ilustra lo anómalos que han sido a veces los vaivenes en esta legislación. "En su momento", anota Boto, "España se arriesgó a una sanción porque se consideraba que nuestra legislación sobre los modificados era demasiado flexible. En 2011, en la Ley de Economía Sostenible, se reformó y se pasó a un sistema muy estricto. Y ahora resulta que cuando es la UE la que lo regula es más tolerante que el que nosotros habíamos hecho cuando nos amenazaban". Quizá el problema estribe en que es éste un ámbito donde resulta difícil encajar en la norma toda la casuística de la realidad y donde cuesta armonizar la necesaria contención del sobrecoste con la convicción de que "los contratos están vivos y deben modificarse con arreglo a las circunstancias, que siempre son imprevisibles".
Divide y vencerás. Resulta "interesante", sigue Junceda, que dividir los contratos por lotes pase a ser requerido como norma en los concursos, "siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan". Para Huergo, el legislador "compra la obsesión alemana" por favorecer el acceso al contrato público de las pequeñas y medianas empresas, a las que el volumen de los servicios u obras adjudicados disuadía hasta ahora de competir en "las ligas reservadas únicamente a las grandes", apunta Junceda. Boto entiende, no obstante, que en el camino que va de la teoría legislativa a la práctica de la adjudicación se hará imprescindible "establecer controles para que el fraccionamiento no sea fraudulento" y avanza que "a las administraciones les va a costar establecer esos procedimientos de control", o que puede que acierten quienes piensan que los nuevos preceptos van a requerir un exhaustivo trabajo de interpretación y acaso corran el riesgo de incrementar la carga de trabajo de los interventores.
Más técnicos, menos políticos. Otra innovación significativa prescribe la "profesionalización de los agentes públicos que participan en los procesos de contratación" con el propósito de dejarlos en manos de técnicos y limitar los cargos políticos con mano en la adjudicación. No sucederá siempre y en todo lugar, porque la prohibición para cargos electos queda atenuada a un tercio de los puestos en las mesas de contratación de las administraciones locales, pero el mayor protagonismo de los técnicos por delante de los políticos es un valor evidente a la vista de los expertos consultados. También la posibilidad, que señala Alejandra Boto, de que la Mesa actúe ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia incluso antes de la adjudicación del contrato si observa "indicios fundados" de conductas anómalas. Antonio Arias valora además que la reforma establezca "de manera imperativa" la obligación de designar dentro de las administraciones un "funcionario responsable del contrato", una figura que hasta ahora tenía mero carácter voluntario y que facilitará la interlocución con las empresas potencialmente adjudicatarias, garantizando "un mayor control de procesos de contratación".
Menos "dedazos". La reforma legislativa intenta restringir el uso del "dedazo", o más bien trata de atenuar la discrecionalidad de las administraciones en la adjudicación acortando el límite de precio de los contratos menores, no tanto como pretendía alguna fuerza política: de 50.000 a 40.000 euros en caso de obras y de 18.000 a 15.000 en la prestación de servicios. Pasan a ser éstos los que como máximo "podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar", reza la norma. Asoma aquí también, no obstante, la amenaza de un exceso de celo en la restricción allí donde la nueva ley impone que un mismo proveedor no pueda superar anualmente esos 40.000 o 15.000 euros en adjudicaciones de contratos menores, lo que a una y otra parte se les ha antojado demasiado estricto, sobre todo cuando se trata de grandes corporaciones, y ha inducido un conato de "reinterpretación" de la norma. "Se ha reducido un poco el contrato menor", valora Huergo", y "se ha eliminado la posibilidad de utilizar el negociado sin publicidad por debajo de una determinada cuantía. ¿Va a ser útil? En parte sí", se responde, aunque barrunta que "muchas cosas que hasta ahora costaban 18.000 van a pasar a costar 15.000, nuevo límite del contrato menor". En todo caso, "hace falta control de la aplicación de las normas y el legislador español se ha hecho muy desconfiado".
¿Demasiado prolija? La extensión, complejidad y minuciosidad de la norma es un reparo significativo. Va todo esto, afirma Alejandra Boto, de "establecer más control y racionalidad" en las contrataciones, pero la profesora duda de que "por la forma en que se ha hecho vaya a solucionar todos los problemas". La legislación se ha convertido con la trasposición de las directivas comunitarias en "el triple de extensa. Y en el triple de extensión hay posibilidades de mejorar la regulación, pero también muchas ocasiones de meter la pata, que es lo que acaba pasando", generando "incongruencias y contradicciones internas" como cierta confusión en la distinción importada de la norma europea entre "administraciones públicas" y "poderes adjudicadores".
¿Y los partidos? Tienen un tratamiento específico que les obliga, dice la nueva noma, a observar en sus contrataciones "los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad y no discriminación". Las directivas, apunta Javier Junceda, "establecen que la ley de contratos debe ser aplicada también a los partidos políticos", pero su presencia en la trasposición española ha ido atenuándose con el correr de la tramitación parlamentaria. En este caso puede chirriar más la exclusión explícita de la regulación de las campañas electorales, elusión que viene de las directivas europeas y tal vez suena rara aquí sobre todo por la especial sensibilidad de España con los casos de corrupción. Pero "es lógico que un partido contrate la campaña con alguien de su confianza". precisa Alejandro Huergo. "Aquí el problema no ha estado tanto en la contratación a dedo como en el origen del dinero con el que se contrataba".
La anomalía penal. De poco servirá la sofisticación legal, opone también Javier Junceda, si se prolonga la "tendencia indebida a llevar ante la jurisdicción penal cuestiones que como éstas son genuinamente administrativas". Ese error determina, según su análisis, que en muchos casos la resolución de los múltiples conflictos que genera esta actividad lleve el partido a un terreno de juego que no le corresponde "y con un árbitro y unos jugadores que no conocen como deberían las reglas del juego".
