Se están poniendo de relieve, desde hace unos pocos años, los problemas que padecen varios colectivos, como personal docente de colegios infantiles, psicólogos o incluso pediatras o médicos de atención primaria, en relación con la solicitud, por parte de progenitores, de informes o certificados para su presentación en procedimientos de divorcio en los que hay involucrados hijos menores.
Se pretende, con la intervención de estos profesionales, probar que un progenitor es más idóneo que otro para ejercer la guarda y custodia de los menores habidos en el matrimonio. En otros casos, lo que se busca es desacreditar a alguno de los padres en el sentido de cuestionar su capacidad parental y así restringir o incluso anular un régimen de visitas.
Es frecuente últimamente, por ejemplo, la solicitud a jefes de estudio o directores de colegio, de informes que digan que es uno solo de los progenitores, y no el otro, el que acude diariamente a recoger al niño a la salida de clase. Desgraciadamente, también es habitual la solicitud de certificados a médicos o psicólogos para que acrediten el empeoramiento físico o mental de los menores cuando éstos están en compañía de uno u otro cónyuge.
Se pretende con esto inclinar la balanza judicial hacia el que solicita el informe, y así obtener mayores beneficios en relación con la custodia de los menores en la sentencia que en su día dicte el juez de familia.
Dejando a un lado lo criticable de estos comportamientos procesales (no hay que olvidar que todos los actos médicos y psicológicos entran de lleno en el ámbito de la patria potestad y, por tanto, cualquier intervención de estos profesionales relacionada con menores requeriría el consentimiento de ambos progenitores), creo que se está obviando una de las principales vías de obtener la opinión de los menores sobre el tipo de custodia y/o de régimen de visitas que le va a afectar.
Estoy hablando de la prueba de la exploración judicial del menor. Esta prueba consiste en que el juez que va a decidir sobre los efectos del divorcio de una pareja con hijos menores, se entrevista privadamente con ellos y sondea o explora, de ahí el nombre de esta prueba, exploración del menor, su opinión sobre aspectos de tan importancia para su futuro como el tipo de custodia que le gustaría o el tipo de comunicaciones y estancias con el progenitor no custodio, en caso de que la custodia no sea compartida, y en definitiva de todos los aspectos que le puedan afectar.
Ni que decir tiene que en esta entrevista no estarán presentes ni los padres ni sus abogados y que en ningún caso se le pide la menor que se ponga del lado de uno u otro progenitor, ya que no se trata de esto.
El artículo 154.3 del Código Civil dice que si los hijos tuviesen suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. El artículo 92.2 del Código Civil también lo contempla y dice que, en los procedimientos de separación y divorcio, el juez, cuando deba adoptar alguna medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.
¿A partir de qué edad puede ser llamado un menor por el juez para su exploración?
Dice la Ley de Enjuiciamiento Civil, que es la que regula cómo se tramitan todos los procedimientos civiles, entre ellos las separaciones y divorcios, que, si el procedimiento es contencioso, es decir no se tramita de mutuo acuerdo, y se estima necesario por el juez, por el fiscal o por los progenitores, se oirá a los hijos a través de la exploración judicial si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años. Está claro que en caso de que tenga esa edad o más, si alguien lo pide, el menor debe ser escuchado. Pero se plantea la duda sobre el carácter obligatorio o no de la exploración del menor en caso de que éste tenga menos de doce años, pero cuente con suficiente madurez.
El Tribunal Supremo se decanta por la obligatoriedad de la exploración de los menores cuando, aún sin llegar a esa edad, tuviesen suficiente juicio. Al respecto señala que, según la Ley del Menor y el Convenio de los Derechos del Niño, cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio habrá de ser oído en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia.
¿Qué valor tiene la opinión manifestada por el menor en estas exploraciones? Dicho de otra manera, si el menor es llamado por el juez a una exploración ¿quedará éste vinculado por los deseos que manifieste en la entrevista? Por lo general, cuanto mayor sea la edad del menor, más se le debe de hacer caso, ya que tomar una decisión en contra de los deseos de un menor de diecisiete años, pongamos por caso, acarrearía números problemas a la hora de ejecutar una resolución que se tomara en contra de sus preferencias manifestadas expresamente. Por el contrario, cuanto más pequeño sea el menor, más habrá que relativizar sus deseos.
Pondré un ejemplo, vamos a suponer que un niño de trece años es objeto de una exploración judicial en la que libremente le manifiesta a su señoría que él, con el que quiere estar es con el progenitor A y que las visitas con el progenitor B deben ser lo más cortas posible, ya que él lo que realmente quiere es estar todo el tiempo posible con A. ¿Deberá entonces el juez otorgar la custodia al progenitor A y restringir lo máximo posible las visitas con el progenitor B, haciendo caso a pies juntillas los deseos del preadolescente?
Vamos a suponer que cuando el menor está con el progenitor A, éste le deja estar levantado todos los días hasta las dos de la mañana, no le obliga a hacer los deberes, le deja estar conectado a internet todo lo que quiere o si lo prefiere, estar todo el rato jugando con la "play" a "Fornite" o al "GTA".
Por el contrario, el progenitor B lo acuesta a diario a las diez, para que a la mañana siguiente esté descansado para ir al cole, le riñe si no hace los deberes y por supuesto sólo le deja jugar a la "play" un tiempo prudencial, y sólo a juegos que están dentro de su límite de edad, lo que excluye a todos aquellos en los que aparezcan "snipers", "headshots" o atropellos indiscriminados de peatones, previo robo con violencia del vehículo.
Si le preguntamos al menor, ¿con quién creen que dirá éste que prefiere irse a vivir? Sin embargo, si tenemos en cuenta el interés superior del menor, ¿qué situación sería más beneficiosa para éste, que la custodia la tenga el progenitor A o el B? Pues entonces ya tenemos contestada la pregunta. La exploración del menor no vincula al juez, lo puede orientar o despejar alguna duda que tenga, pero en ningún caso queda atado por lo que diga, sino que decidirá en función de lo que para éste sea más beneficioso. Para ello tendrá en cuenta el resto de las pruebas que se practiquen en el juicio, incluida la exploración del menor, por supuesto, pero siempre con carácter orientativo y nunca vinculante, sobre todo cuanto más alejado esté el niño de la mayoría de edad.
