La difícil solución a las preferentes

Contablemente, los «valores», el «papel valor» (del alemán: «wert papier») o los «títulos valor» para el Prf. Garrigues, tienen sus antecedentes en los «títulos de crédito» (letra, cheque y pagaré) según la terminología preferida del Prf. Uria. Si analizamos el balance de una empresa que, en este caso, puede ser un banco, podremos observar, a la izquierda, sus activos que se financian, por la derecha, mediante el pasivo a pagar y el patrimonio neto (diferencia entre Activo y Pasivo). Cuando alguien invierte en una empresa lo puede hacer mediante títulos de crédito, o de deuda, retribuidos mediante interés como es el caso de las obligaciones a largo plazo, los bonos a medio o, más a corto plazo, mediante depósitos bancarios de mucha mayor liquidez o monetarizables (transformables en efectivo o numerario) más fácilmente. Igualmente se puede invertir en títulos de participación (acciones o aportaciones) que, en general, se retribuyen mediante dividendos (retornos en el caso de sociedades cooperativas) con cargo a beneficios de la empresa. Estos otros valores carecen de vencimiento, pero cuando se desea obtener a cambio dinero líquido, son transmisibles de unos a otros accionistas, socios o partícipes. En entidades mutuales o cooperativas, de capital variable, las aportaciones de los socios tendrán la consideración neto patrimonial o de pasivo si, respectivamente, la entidad tiene o no tiene el derecho incondicional a rehusar la liquidación por baja de socio.

Otros valores intermedios son los diferentes títulos de deuda perpetua, conocidos también como deuda subordinada. Tal es el caso de aquellos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito y ahorro, mediante los cuales se ofrece una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de extinción, por quiebra, y posterior liquidación de la entidad, ya que está subordinado el pago, en orden de prelación, a los acreedores ordinarios. Esto quiere decir que, en caso de quiebra de la sociedad, primero cobrarán los acreedores ordinarios y luego, si queda un remanente en los activos, podrán cobrar los poseedores de este tipo de deuda. En el caso de las entidades de crédito y ahorro esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito y ahorro, y, por ello, es computable como recursos propios de dichas entidades, a efectos de su capitalización, como capital básico (core capital).

Jurídicamente, las participaciones preferentes son instrumentos financieros emitidos por cualquier sociedad que tienen determinadas características especiales: A) No otorgan derechos políticos al inversor (voz y voto en la junta general). B) La retribución pactada como pago de intereses se condiciona a la obtención de beneficios por parte de la sociedad emisora. C) Son instrumentos sin vencimiento determinado, o indefinido, aunque el emisor se suele reservar el derecho de cancelación a partir del quinto año. D) En el caso de concurso de acreedores, la posición del inversor se encuentra justo delante de los accionistas si los hubiera. Como vemos, por las características que tienen, se pueden definir como un producto híbrido entre los valores de renta fija (títulos de deuda) y variable (títulos de participación), puesto que, por no tener vencimiento determinado, no son deuda exigible como ocurre con las obligaciones. La carencia de los derechos políticos de sus titulares determina que tampoco se puedan considerar acciones.

En la actualidad, la emisión de participaciones preferentes queda reducido a las entidades financieras y a otras empresas que normalmente cotizan en bolsa. Y este mecanismo ha sido muy utilizado por las Cajas de Ahorro en proceso de bancarización para reforzar el capital de las mismas, al tiempo que no otorgaban cuota de control a los inversores que posean este tipo de participaciones.

El año pasado el Gobierno de España modificó la regulación de las preferentes, determinando que su amortización, o canje anticipado, no debía estar incentivado y que estaría condicionado a que la entidad no viera afectada su situación financiera. También determinó que debían ser transformadas en su caso por capital de igual o superior calidad, es decir, acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital. En ningún caso, depósitos, como ahora está autorizando el Banco de España a algunas Cajas todavía no nacionalizadas. Esto explica que Bankia esté canjeando sus preferentes como, por otro lado, no puede hacer Novagalicia Banco (NGB), por haber sido nacionalizada mediante el FROB II (segunda aportación, ahora a capital en vez de crédito como en la primera del Fondo de Regulación Ordenada Bancaria) del Banco de España. Por otra parte, la troika comunitaria (Comisión, Banco Central y Autoridad Bancaria de la Unión Europea) no permite el canje de la preferentes si no es a valor de mercado; valor, en la actualidad, próximo a cero salvo mejor tasación. A la vista del rescate para la banca española saneable de hasta 100.000 millones de euros, resulta incomprensible que no se pueda dar preferente solución a las participaciones preferentes (?) que, a nivel macroeconómico, es una calderilla en la que le va la vida a una parte importante de modestos ahorradores que las han adquirido en los últimos años.

Según informaciones de prensa, el valor nominal de las preferentes de Novagalicia Banco (NGB) totalizan 903 millones de euros y afectan a unos 43.000 titulares que las han suscrito: ahorradores modestos, personal y jubilados de la entidad, familiares de empleados de NGB, pequeños empresarios, profesionales modestos y cualificados, entre otros, del Derecho, de las Finanzas, de la Universidad, etc. En este, como en otros casos similares, la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha informado favorablemente el Folleto de Emisión, aunque se trata de un producto financiero complejo, ciertamente de no fácil comprensión para ciudadanos de nivel cultural medio, ligado a la rentabilidad y solvencia de la entidad emisora, y no puede calificarse como «tóxico» sino meramente depreciado por la insolvencia sobrevenida en contadas entidades financieras españolas que, por otra parte, están en proceso de rescate y, por tanto, es un producto de posible recuperación futura hasta aproximarse a su valor nominal.

Ante esta situación se están produciendo reacciones diversas: El Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia de Galicia recomienda el arbitraje (Faro de Vigo 26/05/12) y el Fiscal General del Estado ha señalado que se podía optar por la vía civil (Faro de Vigo 01/06/12); por lo que, el recurso masivo a la vía penal no parece la más adecuada, en virtud del principio de mínima intervención: aquella que, de manera menos compleja, permita alcanzar el esclarecimiento debido y, en su caso, el debido resarcimiento de daños. La vía penal exige demostrar que ha existido delito, y caso a caso, de forma que las sentencias resultantes carecerían de valor erga omnes (para todos) y sólo afectarían a cada uno de los recurrentes en un proceso que, a corto plazo, se divisa interminable.

La complejidad del producto, así como la campaña de captación de clientes, habrá podido producir, en los ahorradores más modestos, el vicio de consentimiento del artículo 1.265 de Código Civil: Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Por el momento, salvo mejores datos de la auditoría en curso, si tenemos en cuenta el perfil medio del cliente de NGB con el que tienen relación hasta un 80 por cien de los gallegos, tal vez un 15 por cien (unas 6.500 personas) podrán encontrar satisfacción en la vía civil sugerida por el Fiscal General y, con preferencia a nuestro juicio, por el arbitraje del Fiscal Jefe de Galicia. Para el 85 por cien restante de los titulares de preferentes, con más perfil inversor que ahorrativo, seducidos por la sobreprima de interés cuando la economía general iba bien, les queda la «espera» si no desean la «quita» para cuando se alcance el pleno saneamiento del sistema financiero español, allá para 2015 según las previsiones de las autoridades españolas y comunitarias.

Si nos atenemos al principio general de prevalencia de la realidad material sobre la forma jurídica, habría que considerar que las participaciones son, en la perspectiva de sus tenedores, una forma de ahorro en la que, además, corren la misma suerte que la entidad, pues, la de los titulares de las participaciones preferentes va unida a la ventura de NGB, guste o no, porque así lo impone la normativa legal vigente, salvo lege ferenda (ley pendiente de aprobación).